Sentencia CIVIL Nº 349/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 456/2019 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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Sección: ML

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000456/2019

NIG: 3803842120150013989

Resolución:Sentencia 000349/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000922/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: TENE BAU CONSTRUCCIONES S.L.; Abogado: Juan Bautista Ruiz Ruiz; Procurador: Giulia Nathali Feliziani Gil

Apelante: Jose Luis; Abogado: Svetlana Kapisovska; Procurador: Maria Gloria Oramas Reyes

Apelante: Manuela; Abogado: Svetlana Kapisovska; Procurador: Maria Gloria Oramas Reyes

SENTENCIA

Iltmas Sras

Presidenta

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO (Ponente)

Magistradas

Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de septiembre de 2020.

Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 922/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Jose Luis y Dª. Manuela, representados por la Procuradora Dª. María Gloria Oramas Reyes, y asistido por la Letrada Dª. Svetlana Kapisovska, contra la entidad Tene Bau Construcciones S. L, representada por la Procuradora Dª. Giulia Nathali Feliziani Gil y asistido por el Letrado D. Juan Bautista Ruiz Ruiz ; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez Dª. María Raquel Aljano Gómez, dictó sentencia el quince de marzo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que debo desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. M.ª Gloria Oramas Reyes en nombre de D. Jose Luis y Dña. Manuela, y debo absolver y absuelvo a Tene-Bau Construcciones SL de las pretensiones formuladas en su contra y sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, presentando escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación a la sentencia la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. María Gloria Oramas Reyes, bajo la dirección de la Letrada Dª. Svetlana Kapisovska y posteriormente bajo la dirección del Letrado D. Dietmar Luickhardt, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Giulia Feliziani Gil, bajo la dirección del Letrado D. Juan Bautista Ruiz Ruiz; señalándose para deliberación, votación y fallo el día dieciséis de septiembre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO Magistrada- Presidenta de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia el 15 de marzo de 2019 desestimó la demanda interpuesta por la actora, absolviendo a la demandada Tene-Bau Construcciones SL de las pretensiones formuladas en su contra, sin efectuar expresa imposición en costas, apreciando la prescripción de la acción ejercitada.

Contra dicha sentencia se alza el recurso de la actora, alegando:

1) En la demanda se pide que se declare que los defectos que se aprecian en la vivienda propiedad de la actora tienen naturaleza de vicios ruinógenos y de defectos constructivos y, en consecuencia, la responsabilidad solidaria de los tres intervinientes en el proceso constructivo, arquitecto superior, arquitecto técnico y constructora, con condena a realizar a su cargo las reparaciones necesarias y al abono de los gastos relativos a las reparaciones ya efectuadas.

La actora llegó a un acuerdo con los arquitectos superior y técnico demandados que fue homologado por auto de 4 de octubre de 2016, quedando delimitada la cuantía de la reclamación frente a la constructora demandada hasta un máximo de 135.933,33 euros.

2) Incongruencia omisiva. En la demanda se interesó la condena solidaria de los demandados y, subsidiariamente, en la parte que resulte de la prueba que se practique. La sentencia omite el pronunciamiento sobre la existencia de responsabilidad solidaria, teniendo en cuenta que los restantes demandados han reconocido su responsabilidad.

3) Reconoce la demandada la celebración del contrato de arrendamiento de obra de 7 de febrero de 2006 en el que se incluye la ejecución de obras de excavación, cimentación y construcción de los muros de contención, saneamiento, estructura y piscina, la propia vivienda, zona ajardinada e instalación de riego. Dicha obra fue ejecutada por la demandada, habiendo percibido el precio del contrato, sin distinguir entre obra amparada o no por el proyecto.

4) Error en la valoración de la prueba. La sentencia recurrida no tiene en cuenta el reconocimiento de la demandada de la deficiente ejecución de la obra derivado de la asunción de la mitad del coste de la reparación del vaso de la piscina, mediante la incrustación de 16 micropilotes y posterior inyección de lechada de cemento, así como la realización de distintas reparaciones.

5) La sentencia de instancia valora el litigio desde la aplicación de la LOE, sin tener en cuenta la existencia de relaciones contractuales entre las partes, cuando en la demanda se ejercitan acciones derivadas de esa relación contractual, tal y como resulta del fundamento IV de la demanda; acumulación de acciones reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, resultando relevante el hecho que, en virtud de las relaciones personales existentes entre las partes, el administrador de la demandada recibió la obra, sin poner en conocimiento de la actora la existencia de los defectos constructivos en virtud de los que se reclama. Aplicación de la doctrina de los actos propios.

6) Además de la reparación de los defectos, se reclaman las cantidades abonadas por reparaciones efectuada por la actora, que fueron asumidas parcialmente por la demandada y ejecutadas por una tercera constructora, entre las que se encuentran las obras de impermeabilización, por las que se abonaron 8.211,11 euros, motivadas por la deficiente ejecución de las obras. La sentencia no distingue entre ambos tipos de acción, alegando dicha recurrente que no resulta de aplicación la LOE en este caso ni puede estimarse prescrita la acción contractual ejercitada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.964 Código Civil.

7) Naturaleza de los daños reclamados. Error en la valoración de la prueba al estimar la sentencia recurrida que se trata de daños permanentes y no de daños continuados. En el caso de los continuados, la doctrina jurisprudencial determina que el plazo de prescripción se inicia cuando se alcanza el resultado definitivo, tratándose de un agravamiento paulatino. En este caso, las grietas y daños en la zona exterior de la vivienda no solo no se estabilizaron en el momento inicial sino que se han agravado, como se puso de manifiesto en la alegación de hechos nuevos, ocasionándose inestabilidad de muros y bancales y aparición de grietas en el interior de la vivienda, como resulta de la prueba practicada. Daños que continúan apareciendo pese a las numeras reparaciones realizadas, acreditándose que se trata de daños continuados, produciéndose un agravamiento paulatino sin solución de continuidad. Dicho daños se iniciaron poco después de la finalización de las obras, concentrándose en la zona de jardín, piscina y muros de contención, planta inferior del solarium, bodega, cuartos técnicos y garaje, que se han revelado como grietas y roturas del solarium, impermeabilización de la piscina y grietas en los muros de contención, agrandándose las existentes y apareciendo otras nuevas, según resulta del informe elaborado por el arquitecto técnico señor señor Braulio en el año 2008.

En el informe elaborado por el arquitecto superior señor Cornelio en el mes de agosto de 2008 se hace constar el deficiente estado de la solera y el muro y la necesidad de realizar los pertinentes sondeos para establecer las causas. En el mes de febrero de 2009 se emite presupuesto por la entidad EcoRoc Sostenimiento de Taudes SL para la realización de las obras de recalce de la piscina mediante el sistema de micropilotes al objeto de estabilizar el vaso y reparación de solarium, obras que se ejecutan en el mes de abril de ese año.

En el mes de noviembre de 2011 se emite informe pericial por la entidad SUREST Arquitectura y Gestión SLP del que resulta que la constructora demandada ejecutó obras de reforzamiento de la cimentación de la piscina mediante pilotaje del vaso y reparación del solarium, no obstante lo cual, se siguieron produciendo fisuras en la misma zona que fueron reparadas por la recurrente.

Continuaron los problemas de impermeabilización de las instalaciones situadas bajo la piscina, provocando goteras, manteniéndose, por otro lado, activas las grietas de los muros, que se han ido agrandando con el tiempo, con aparición de otras en solarium, piscina y sótano de la vivienda.

Del informe pericial emitido en el año 2013 por la entidad Surest Arquitectura y Gestión SLP, ratificado en el juicio, se constata el agravamiento de los daños, pese a las continuas reparaciones, sobre todo en los muros de los bancales, denotando la inestabilidad de los mismos, tratándose de un problema que no solo no se ha estabilizado, sino que se encuentra en plena progresión, como resulta acreditado de la documental y testifical aportadas.

Se acredita que los recurrentes han efectuado reparaciones tendentes a minimizar las consecuencias negativas que el constante movimiento de los muros de contención y de la solana provocan en el inmueble, incluso realizando obras de impermeabilización del vaso de la piscina en los años 2013, 2014 y 2015, de manera que si, como afirma la sentencia recurrida, los daños fueran permanentes y no hubiera existido movimiento de los muros y de la vivienda, no serían necesarias las reparaciones efectuadas. Por ello, se estima que se trata de daños que se han ido reproduciéndose y agravándose, que no pueden ser calificados como daños permanentes, ocasionando además, aparición grietas en la propia vivienda.

En el año 2015 se emite nuevo informe por la entidad Surest, alertando a la propiedad por la formación de un hueco vertical en el segundo bancal, el progreso de los desperfectos existentes y la aparición de una nueva grieta en el muro del segundo bancal, no apreciada en visitas anteriores, con el resultado de un ligero desplazamiento de esa sección del muro hacia adelante, evidenciándose un posible desmoronamiento.

Hasta 2015 no se aprecian grietas en el interior de la vivienda, emitiéndose informe en el mes de mayo de 2016 por la entidad Ingeniería de Aguas Consultores Canarios SLU del que resultan la aparición de grietas en los muros de sostenimiento de la propia vivienda, constándose la inestabilidad de los muros que no cumplen con el coeficiente de estabilidad al vuelto y deslizamiento, encontrándose en progresión y movimiento. Situación que se constató en el reconocimiento judicial practicado en el mes de mayo de 2018.

De lo expuesto resulta que el movimiento de los muros ha producido el arrastre de la estructura de la propia vivienda, con aparición de nuevas grietas en la zona de la pérgola de la terraza inferior de la vivienda y en el muro lateral del mismo frente a la salida de la cocina, así como grietas en el salón y en las habitaciones superiores, fisuras en sentido diagonal encima del marco de las ventanas y puertas de salida a la terraza de las habitaciones de los pisos superiores, dificultándose el accionamiento de las persianas.

Concluye la recurrente señalando que los daños y desperfectos referidos, tanto en la zona exterior como en la interior, son de naturaleza continuada, sin que se encuentren estabilizados a la fecha, de cuya reparación debe ser declarada responsable la entidad constructora demandada, con los demás intervinientes en el proceso constructivo que han asumido su responsabilidad.

8) Prescripción de la acción ejercitada. Tanto de los informes periciales aportados como de las demás pruebas, se evidencia que los daños deben considerarse continuados y no estabilizados a la fecha actual, estimándose de producción sucesiva, con plazo de ejercicio de acciones hasta su cesación definitiva, habiéndose mantenido conversaciones y negociaciones hasta la fecha tendentes a determinar los daños y las soluciones, además de las continuas reparaciones a cargo de los actores, evidenciándose una interrupción del plazo de prescripción. En ese sentido, resulta relevante la actuación del representante de la constructor haciéndose cargo de la mitad de los gastos ocasionados por la reparación de la piscina en el año 2009, así como las reparaciones efectuadas en los años siguientes, todo ello enmarcable en la relación jurídica de contrato de arrendamiento de servicios y obra, a la que resulta de aplicación el plazo de prescripción de 15 años previsto en el art. 1.964 CC, excepción que ha de ser interpretada de forma restrictiva como determina la jurisprudencia.

Alega la recurrente que no resulta de aplicación lo dispuesto en la LOE, al no aplicarse dicha norma al proyecto de obra, al que no se aplicó el Código Técnico. Señala además que el plazo de prescripción en el caso de daños continuados debe iniciarse desde la fecha en la que desaparece la causa que determina la producción de los daños.

9) La asunción de la responsabilidad de la absolutamente defectuosa construcción y ejecución material de la obra de los demás intervinientes, como resulta del acuerdo transaccional, no puede liberar de responsabilidad a la constructora, acreditado el grave incumplimiento de sus obligaciones contractuales adquiridas con los actores.

La constructora es la ejecutante de todas las obras de la vivienda, estén o no amparadas en el proyecto, así como de las reparaciones efectuadas por la entidad EcoRoc, careciendo de trascendencia al efecto la alegación referida a la adecuación de las obras ejecutadas a la licencia concedida, resultando relevante que fuera el representante de la propia constructora quien autorecibe la obra en representación de la propiedad.

El constructor de la obra se obliga al resultado en los términos convenidos con el dueño de la obra, que debe efectuarse conforme a lo establecido en el art. 1.101 CC o, a falta de convenio, conforme a la buena fe y a los usos profesionales, art. 1.258 CC. La responsabilidad del constructor emana de dos fuentes, la contractual, vinculación privada que nace entre ambos derivada del contrato, y la que se impone a todo agente de la edificación en virtud de la norma jurídica. Entre las obligaciones del constructor se encuentra la de tener la capacidad profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles y adecuadas a las características y complejidad de la obra, no resultando acreditada la aptitud de dicha entidad para realizar una obra tan compleja, vistas las dificultades del terreno con el elevado desnivel que presenta, siendo necesaria la concurrencia de una espacial diligencia en la ejecución material de la obra que no se ha acreditado que concurra en ninguno de los intervinientes y en especial en la constructora, quedando acreditada la deficiente proyección y ejecución de la obra. La inexistencia del estudio geotécnico no puede ser imputada a la recurrente, pues ninguno de los intervinientes alegó la necesidad del mismo, careciendo el proyecto de cálculos de estructura, estando mal ejecutados los muros de contención .

El informe geotécnico elaborado por el entidad GEOAT SLU y ratificado en juicio evidencia la existencia de fallos en la cimentación de los muros y deficiencias en la ejecución del relleno por la mala calidad del material y la deficiente ejecución, que impiden una adecuada compactación. Debiendo tenerse en cuenta además, las características geotécnicas del terreno de apoyo, tratándose de estratos de baja capacidad portante y de alta deformabilidad, inadecuada altura de los muros, doce metros. Hechos que resultan acreditados de las informes aportados, evidenciando que la constructora ha incurrido en responsabilidad una vez que se acredita que los daños producidos también tienen su origen en la defectuosa ejecución, pues el constructor, por su carácter técnico, no debió aceptar la ejecución de la obra al advertir las consecuencias que tendría hacerla como se proyectó.

10) Cuantificación de la responsabilidad. En atención a los informes aportados, se reclama de la constructora la obligación de hacer en los términos que constan en el suplico de la demanda, realizando a su costa las reparaciones necesarias a fin de que del inmueble se eliminen las deficiencias provenientes de defectos, con el límite cuantitativo establecido en la audiencia precia y expresado al inicio de este escrito, 135.933,33 euros. Señalando que, a la vista de lo actuado, se considera necesaria la demolición de lo ejecutado por fases desde la parte superior de la zona exterior hacia abajo.

A dicho recurso se opone la constructora demandada, pidiendo la desestimación del mismo, al tiempo que impugna la sentencia en lo referente al pronunciamiento sobre costas que la misma contiene, pidiendo que se deje sin efecto la aplicación de lo dispuesto en el inciso primero del art. 394 LEC, con imposición de costas a la actora. Impugnación a la que se opone la apelante, pidiendo la desestimación de la misma.

SEGUNDO.- La demanda en reclamación de la responsabilidad derivada de la existencia de vicios ruinógenos y defectos constructivos se formula contra el arquitecto superior, el arquitecto técnico y la constructora de la vivienda unifamiliar propiedad de los actores. Por auto de 29 de septiembre de 2016 se homologó el acuerdo al que llegó la actora con el arquitecto superior y su aseguradora y con el arquitecto técnico y su aseguradora, en virtud del cual los demandados abonaron 83.333,33 euros por cada uno de los técnicos intervinientes, quedando la entidad contratista fuera de ese acuerdo, continuando el procedimiento respecto de la misma a fin de resolver sobre la petición de responsabilidad de dicha constructora en relación a los defectos constructivos y vicios ruinógenos por los que se acciona. En la audiencia previa se determinó por la actora que la cuantía del procedimiento, a la vista de la reclamación que se dirigía contra la constructora, es de 135.933,33 euros, como cantidad máxima que se reclama frente a la misma.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda formulada frente a la constructora, sin expresa imposición de la costas de esa instancia, pues calificando los daños como permanentes, al no haber sido reclamados dentro del plazo establecido al efecto en la LOE, declara prescrita la acción ejercitada.

Recurrida en apelación dicha sentencia por la actora, el primer motivo de impugnación que debe ser resuelto es el relativo a la declaración de la prescripción de la acción ejercitada que efectúa la sentencia recurrida por no reclamarse dentro de los plazos establecidos al efecto en la LOE.

En el fundamento IV de la demanda se alega en cuanto al fondo la aplicación de lo dispuesto en el art. 1.591 Código Civil por vicios de la construcción y los arts. 1.091, 1.251, 1.255 y 1.258 del Código Civil por incumplimiento del contrato de arrendamiento de obra. En el fundamento VII se invocan los artículos 71 y 73 de la LEC, en virtud de los cuales se acumulan las acciones dimanantes de los artículos 1.591 y 1.258, en relación con los arts. 1.091, 1.097, 1.098 y 1.101 y concordantes del Código Civil, haciendo alusión, además, a la jurisprudencia que permite la compatibilidad de las referidas acciones.

La STS de 2 de marzo de 2012 señaló 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el art. 1.591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de las acciones contractuales cuando, entre demandantes y demandados, media contrato, de tal firma que la garantía decenal no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un incumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de la Ordenación de la Edificación 38/1999 de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial (SSTT de 2 de octubre de 2003, 28 de febrero y 21 de octubre de 2011). (..).

La STS de 15 de junio de 2016 declaró 'La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc 2398/2011, en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE, no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a los demandados vinculados con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con los demandantes, habían contribuido a causar los perjuicios. (.) Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia de 27 de marzo de 2015, declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimiento contractuales de la promotora para los compradores, dice 'una cosa es el daño o defecto constructivo y otra la falta de las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta de condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el art. 1.591 del Código Civil, sino por los arts. 1.101 y 1.124 del mismo cuerpo legal, puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es la razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de la Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada eb el apartado 1 del art. 17,(...)'

Consecuencia con lo expuesto, la STS de 18 de diciembre de 2018, que recoge la jurisprudencia citada, declara que 'con independencia de que prospere o no la cuestión de fondo, resulta patente que la acción contractual que ejercita la parte actora es la fundada en el art. 1.101 del Código Civil. Por lo tanto, el plazo de prescripción es el previsto en el art. 1.964 CC y, a la fecha de presentación de la demanda, no había transcurrido'.

TERCERO.- Vista la jurisprudencia señalada, teniendo en cuenta las acciones ejercitadas por la actora, y la acumulación de las mismas en estas actuaciones, y el fundamento en virtud del cual se ha declarado prescrita la acción ejercitada, debe estimarse el motivo de impugnación formulado y determinar que las acciones ejercitadas en la demanda no han prescrito de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.964 del Código Civil, en su redacción vigente a la fecha en la que aparecieron los defectos constructivos que se reclaman en esta demanda, teniendo en cuenta los incumplimientos contractuales a que se refiere el art. 1.101 y concordantes del Código Civil, visto que la actora celebró en el año 2007 un contrato de arrendamiento de obra con la constructora demandada, de manera que, habiéndose recibido la obra en el año 2008, a la fecha de presentación de la demanda, noviembre de 2017, no había transcurrido el plazo de los quince años a que se refiere el art. 1.964 en su redacción aplicable a aquella fecha.

Por lo que se refiere a la acción derivada de lo dispuesto en el art. 1.591 del Código Civil también ejercitada, teniendo en cuenta que los daños aparecen dentro del plazo de diez años a que se refiere dicha norma, contados desde la fecha de conclusión de la obra y que respecto del contratista que se refiere al incumplimiento de las condiciones del contrato, el plazo señalado es de quince años, de manera que respecto de ninguna de las acciones ejercitadas ha transcurrido el plazo previsto para su ejercicio, estimándose que las acciones ejercitadas no se encuentran prescritas, debiendo entrarse a resolver sobre el fondo de las mismas, todo ello teniendo en cuenta que las acciones ejercitadas, según resulta de los fundamentos jurídicos de la propia demanda, derivan del contrato de obra celebrado entre los actores como propietarios de la obra y la demandada como constructora de la misma.

CUARTO.- En el suplico de la demanda se solicita frente a la constructora que se declare que los defectos que se aprecian en la vivienda propiedad de la actora tienen la naturaleza de vicios ruinógenos y de defectos constructivos, petición que se efectuaba de manera solidaria frente a los demás intervinientes en la edificación, arquitecto superior y arquitecto técnico. Habiéndose llegado a un acuerdo con los técnicos intervinientes en el sentido antes expuesto, la recurrente cifra la cuantía de la reclamación frente a la constructora en la cantidad de 135.933,33 euros que se corresponde con la tercera parte del importe total presupuestado para llevar a cabo las reparaciones necesarias.

En el suplico del recurso se pide que se revoque la sentencia recurrida y que se estime las pretensiones de la demanda. Dicho suplico, sin embargo, debe ser atemperado a lo que resulta de las actuaciones y del contenido del recurso, pues habiéndose solicitado la condena solidaria de los demandados, la misma carece de objeto al haberse llegado la actora y la dirección técnica de la obra al acuerdo que se homologó por resolución dictada en estos autos, en la que consta que cada uno de esos demandados abonó la cantidad de 83.333 euros, conllevando ese hecho que haya devenido imposible la pretensión referida a que se condene a la constructora a la ejecución a su cargo de las obras, visto que se aceptó respecto de los mismos el pago de la cantidad fijada y no la ejecución de obras. Por ello, estimamos que la pretensión subsistente de las formuladas en la demanda es la referida a que se condene a la demandada al pago de los 135.933 euros como la tercera parte del presupuesto total de las obras y al pago de la parte proporcional de los 33.011,74 euros reclamados en concepto de devolución del importe de las reparaciones asumidas por la actora.

En el mismo sentido lo permitió la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2013, cuando señaló 'La literalidad del suplico del escrito de interposición del recurso de apelación de los demandantes muestra una petición formulada en términos genéricos, ya que -en la medida en que la sentencia de primera instancia se había estimado ya una parte sustancial de las peticiones de la demanda-, la solicitud de estimación íntegra de la demanda no puede considerarse más que como el petitum (la petición) que cierra la configuración de la pretensión impugnativa que se ha efectuado en la argumentación de la apelación. Atendiendo a como evolucionó la controversia, no es aceptable limitarse a la literalidad del suplico del escrito de interposición, al margen de los términos en que quedó planteada la controversia en la segunda instancia. De no hacerse así llegaríamos a la conclusión de que es irrelevante la argumentación de la apelación'.

Por lo expuesto, a la vista del contenido del acuerdo homologado al que llegó la actora con los otros demandados, y los motivos de impugnación en los que se fundamenta el recurso de apelación, las cuestiones que deben resolverse en esa alzada son las siguientes: naturaleza de los daños causados en la edificación, asunción de responsabilidades por la entidad apelada y cuantificación de la responsabilidad de dicha parte.

QUINTO.- Sostiene la constructora demandada en su oposición al recurso que los daños reclamados relativos a fisuras situadas en la piscina, pavimento exterior de dicha zona, cuarto subterráneo y muros de contención de las zonas ajardinadas no tiene el carácter de estructurales por no guardar relación con la cimentación de la vivienda, puesubicándose en zonas ajardinadas y existiendo dos cuerpos de edificación, el de la propia vivienda, ajena a los daños objeto de este proceso, y el de la zona ajardinada, solarium y piscina que sí son objeto del mismo, la constructora carece de responsabilidad pues los mismos son ajenos a la órbita de obligaciones de dicha constructora, sin que resulte de aplicación la responsabilidad impropia, puesto que la misma recae en los arquitectos y la promotora, que han cedido llegando a un acuerdo entre ellos. Los informes periciales aportados determinan que los actos de responsabilidad de la constructora derivan de la utilización de material de relleno inadecuado y de la realización inadecuada de la compactación de dicho relleno. La falta de estudio geotécnico, el diseño inadecuado de los muros de contención, la falta de medición o cálculo adecuado en el proyecto para la realización de esos muro, cálculo de la capacidad portante del subsuelo, adecuada dirección de la ejecución de la obra, etc, caen bajo la órbita de la responsabilidad de otros agentes de la construcción.

Continúa la constructora señalando que la recurrente efectuó cuatro catas, en dos de ellas a cota cero se encuentra algún resto de desecho antrópico y en la cota -4,00 no se encuentran tales materiales, resultando el relleno adecuado. La construcción del cuarto de máquinas y bodega, no contemplado en el proyecto ha provocado la extracción del relleno técnico que en su día se puso, existiendo una parte totalmente hueca debajo de la piscina (comprobado en el reconocimiento judicial), modificándose las condiciones del suelo tal y como estaba planteado en el proyecto inicial. Los desechos, señala el perito, se encuentra a escasa profundidad y en la coronación de los muros, por lo que a esa altura, no puede ser la causa, situación distinta si se encontraran en la base del muro o zona de cimentación. El perito de la actora, señor Genaro, en la vista de marzo de 2018 contestó a la preguntas del letrado de la apelante diciendo 'el tema de los muros no tiene nada que ver con el relleno y el material antrópico, el tema de los muros es donde están apoyados, en un terreno natural con baja capacidad portante y alta deformabilidad'. Hechos que afectan a la esfera del arquitecto proyectista. Consta acreditada la realización de trabajos de compactación del terreno técnico por la constructora, señalando el perito Sr. Hilario en relación con las lesiones mayores, grietas en los muros de contención, cerramientos, tabiques y humedades que se filtran a través de ellos, se ha producido el agotamiento de los muros de contención por desconocimiento del suelo, error de cálculo de su dimensionado y diseño defectuoso. También consta acreditado que se produjo una masiva fuga de agua, ocasionado un lavado del terreno, y a partir de ahí, los problemas, siendo los 693 m³ una cantidad muy importante de agua capaz de producir movimientos en los elementos de piscina y muros, hechos de los que serían responsables los actores, pues a esa fecha la obra estaría entregada.

Consecuencia de lo expuesto, señala la apelada es que no pueda ser imputada responsabilidad contractual alguna, alegando que no resulta de aplicación el régimen de responsabilidad del contratista por incumplimiento del contrato de obra, por el contrario, alega que resulta de aplicación el previsto en la LOE, insistiendo en que tampoco resulta de aplicación lo previsto en el art. 1.101 CC al no acreditarse el nexo causal entre los trabajos de compactación del relleno técnico efectuados según lo previsto en el proyecto y los daños causados.

A la vista de lo expuesto por las partes y en atención a la complejidad técnica que presenta la controversia, es necesario examinar los distintos informes periciales a fin de determinar, de acuerdo con las obligaciones contractuales asumidas por la apelada en el contrato de obra celebrado en el año 2007, los incumplimientos de dicho contrato.

SEXTO.- Examinadas la distintas pruebas aportadas a la actuaciones así como el visionado del acto del juicio, resulta acreditado que los actores contactaron con la entidad demandada a efectos de iniciar la construcción de la vivienda, siendo el representante de la misma, a quien habían otorgado poder, el que propone al arquitecto para redactar el proyecto de edificación. En el mes de febrero de 2008 se otorga certificado final de obra, resultando acreditado que en los meses de verano de ese año aparecen las primeras fisuras, de manera que el arquitecto técnico elabora un informe sobre el estado de la edificación. A partir de esa fecha, se han realizado todo tipo de informes sobre el estado del inmueble por distintos profesionales, arquitectos, geolólogos, ingenieros,etc, resultando también acreditado que los propietarios han realizado todo tipo de obras de mantenimiento, sin que de ninguna de las pruebas aportadas resulte acreditado el incumplimiento de los deberes del propietario de mantenimiento de la vivienda, de manera que de plano podemos descartar que la situación actual de la vivienda obedezca a la ausencia de ejecución de obras de mantenimiento.

Durante el año 2008 se sucedieron las visitas a la vivienda de los agentes intervinientes en la edificación, tratando de encontrar una solución a las fisuras y grietas que iban apareciendo en la zona ajardinada y los muros que delimitan la propiedad y contienen las terrazas construidas así como los defectos que esa situación iba produciendo, en aquel entonces, en el entorno de la piscina. En ese sentido, el arquitecto Don Jacinto que acudió a la vivienda a instancia del arquitecto demandado, señaló en su informe, describiendo la edificación, que 'Se trata de una edificación en ladera en la que en la parte superior se encuentra la edificación de la vivienda y, pendiente abajo, la piscina. No obstante, para horizontalizar el terreno, se ha hecho un relleno considerable que ha generado unos muros de contención también de considerable altura. La patología consiste en que la piscina tiene grietas profundas en la parte superior de las paredes de su vaso y los muros de contención de tierra están igualmente agrietados en la zona de su unión'. Los daños que se mencionan en el año 2008 son los mismos existentes en la actualidad si bien más agravados, pues consta acreditado la existencia de fisuras en la propia vivienda. Por lo tanto, estimándose acreditados la existencia de los daños y habiendo aceptado su responsabilidad en los mismos la dirección técnica de la obra, esto es, arquitecto superior y arquitecto técnico, debemos determinar si existe nexo causal entre la actividad de la constructora y los referidos daños, es decir, si dicha constructora incumplió las obligaciones contractuales asumidas y si ese incumplimiento ha generado el daño cuya reparación se reclama.

La constructora apelada no aportó informe pericial propio, asumiendo el presentado por el arquitecto técnico también demandado en su día, informe que unido a los demás aportados tanto por la actora como por el arquitecto demandado, permite determinar que la situación que presenta la edificación se debe a la acción conjunta de los intervinientes en el proceso constructivo, sin que sea posible cuantificar la responsabilidad de cada uno de ellos en la causación de los defectos. Acreditada la existencia de fisuras y grietas y como consecuencia de ellos, la aparición de humedades, tanto en el solado como en los muros, debe estimarse que dicho estado es producto de un defecto de diseño y de construcción de los muros y del relleno en el que se asienta la zona ajardinada, que en este caso, tienen especial relevancia pues, como se ha dicho, por tratarse de un solar en pendiente en cuya parte más alta de construye la vivienda, formando ladera abajo bancales con muros de contención al objeto de obtener planos horizontales en los que se instala la zona ajardinada, que es la que sufre los daños, tanto la construcción de esos muros de contención como el relleno del terreno que daría lugar a los bancales, tiene gran importancia, teniendo en cuenta que dicha zona se va asentado en la de debajo, debiendo tener por acreditado que la vivienda tiene sus propios cimientos, si bien , la situación de la zona ajardinada ha terminado repercutiendo en su estado, apreciándose la aparición de fisuras.

Que se construyeran dependencias de la edificación fuera de proyecto tendrá repercusión administrativa, pero desde luego no la tiene en el plano del derecho contractual en el que estamos resolviendo. Por ello, que el cuarto de máquinas no estuviera proyectado y se decidiera su construcción más tarde, no tiene relevancia alguna, pues la cuestión que la tiene en este procedimiento es que dicho cuarto se construyera de acuerdo con las leyes del oficio y que se asentara en terreno adecuado para la edificación. Por ello, si bien es cierto que el proyecto no contiene cálculos para la ejecución de los muros y que en opinión de los peritos, no los necesitaba por tratarse de muros de gravedad que actúan por peso, necesitando que la base del muro sea de mayor grosor que la corona, en este caso es posible apreciar la responsabilidad concurrente de la constructora una vez que consta defectos en la ejecución de esos muros, al constan que la piedra utilizada se encontraba suelta existiendo defecto en la proporción que debía concurrir entre ese material y el de hormigón que debía ser utilizado.

Por lo que se refiere al relleno y compactación, sin perjuicio de las responsabilidades del técnico que debía de comprobar la ejecución de los trabajos, lo cierto es que en las catas realizadas se ha comprobado la existencia del denominado 'relleno antrópico', que se trata de restos de la obra, que si bien parece que sea una práctica habitual, en este caso, la utilización de un relleno adecuado era imprescindible para el buen fin de la obra, precisamente porque en la terrazas obtenidas con ese relleno se ejecutaron construcciones de la envergadura de una piscina con las medidas de la que consta ejecutada, con el consiguiente peso no solo de la estructura de la misma sino también del agua que debe contener. En el mismo sentido, se aprecia deficiencias en la ejecución de la obra de compactación de ese terreno, fundamental para que el terreno artificialmente creado pudiera ser capaz de portar el peso que suponía la edificación.

La entidad apelada ha puesto énfasis en la inexistencia de proyecto del muro y la actora en que ello conlleva que la ejecución de dichos muros fue asumida por la propia constructora sin tener proyecto técnico es que basarse. Dichas alegaciones carecen de la trascendencia que pretenden darle las partes, no resultando en absoluto creíble que esos muros se realizaran sin conocimiento de la dirección técnica pues así resulta del simple visionado de las abundantes fotos que se han aportado a las actuaciones, pues la importancia material de la obra, a simple vista, dan a entender los contrario, es decir, que los muros se proyectaron como muros de gravedad y que la constructora contrató a empresas expertas en ese tipo de edificaciones con conocimiento y consentimiento de todos los intervinientes en el proceso constructivo. Todo lo cual, unido al efecto de que no existiera informe geológico del suelo, que se tratara de una terreno situado en ladera inestable, contribuyó, unido a los errores de ejecución, a llegar a la situación de la edificación que consta acreditada, de la que resulta responsable la constructora junto con la dirección técnica de la obra.

Insiste la apelada que se produjo una inundación que contribuyó al lavado del suelo y como consecuencia, a la inestabilidad del terreno; dicha alegación no puede ser tenida en cuenta con los efectos pretendidos por dicha parte, pues teniendo en cuenta que se trata de una zona ajardinada sometida por lo tanto al riego y a la posible acumulación de agua, ese era un dato que debió haber tenido en cuenta la constructora en el momento de ejecutar el relleno y adecuar el material empleado a ese situación, obligación que no cumplió, como resulta también acreditado respecto de los muros, que carecen de mecanismo de drenaje, al no ser ejecutado o haberlo sido de manera insuficiente, situación que también ha contribuido a la causación de los daños cuya responsabilidad se reclama, sin que, como antes se señaló, se pueda determinar en la proporción que lo ha sido respecto de los otras dos demandados en estas actuaciones, que llegaron aun acuerdo con la actora, homologado en estas actuaciones.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la cuantificación de esas responsabilidades, de acuerdo con lo establecido en el fundamento cuarto de esta resolución, el suplico debe ser entendido como una reclamación de cantidad que será empleada por la actora para la ejecución de las reparaciones solicitadas, pues habiéndose convenido esa forma de ejecución con los otros demandadas, no es posible mantener otra cosa en esta sentencia, pues es imposible determinar que obras debe realizar la constructora, precisamente y además de lo expuesto, porque se ha estimado que la responsabilidad de las partes no puede ser individualizada.

En consecuencia con lo expuesto, se estima que debe fijarse en estas actuaciones el importe de esas reparaciones en la misma cantidad que fue aceptada por los actores respecto de los demandados con los que transó, cantidad en la que se encuentra incluida la que corresponde abonar a la constructora por los gastos de reparaciones efectuadas por los propios actores.

OCTAVO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Don Jose Luis y Doña Manuela.

2.- Se revoca la sentencia dictada en la primera instancia, acordándose en su lugar la estimación parcial de la demanda interpuesta por los actores en los autos de juicio ordinario 922/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º Uno de esta Ciudad, condenando a la entidad demandada TENE-BAU CONSTRUCCIONES S.L. a que abone a los actores Don Jose Luis y Doña Manuela la cantidad de 83.333,33 euros mas los intereses legales desde la fecha de esta sentencia. No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

3.- No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.