Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000620/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001900/2017
SENTENCIA Nº 349/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En ELCHE, a catorce de septiembre de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1900/2017, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Noemi y Dª Olga, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Pilar Follana Murcia y dirigida por la Letrada Sra. Beatriz Vildosola, y como apelada Banco Santander, S.A., representada por el Procurador Sr. Miguel Martínez Hurtado y dirigida por el Letrado Sr. Manuel Pomares Alfonsea.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo, la demanda presentada porDª. Olga y Dª. Noemi, representadas por la Procuradora Dª. Pilar Follana Murcia frente a Banco Sabadell, representado por el Procurador D. Miguel Martínez Hurtado, a quien absuelvo de los pedimentos de esta demanda, todo ello con expresa condena en causadas en el procedimiento a la parte demandante.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Dª Noemi y Dª Olga en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 620/2020, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9 de septiembre de 2021.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del recurso
La sentencia dictada, desestimó la petición contenida en la demanda, interpuesta en ejercicio de la acción prevista en la Ley 57/68 argumentado, en esencia, que acorde con la doctrina y jurisprudencia que se recoge en la sentencia recurrida, no se acredita por la parte actora el ingreso de las cantidades reclamadas en la cuenta designada en el contrato o en otra abierta a nombre de la promotora en dicha entidad, ni se ha acreditado la falta de deber de control de la entidad bancaria sobre los ingresos efectuados , todo ello en los términos que constan recogidos en la sentencia recurrida
La parte actora recurre dicha resolución alegando, error en la valoración de la prueba, nulidad de actuaciones por indebida admisión de determinadas pruebas por ella propuestas, principio de facilidad probatoria, indebida admisión de las testificales con contravención de lo dispuesto en el art 301 y 309 de la lec, la no aplicación de la ficta confesio, infracción de la doctrina de interpretación de las normas en favor del consumidor, interesando, a modo de otro si, la práctica de determinadas pruebas y la celebración de vista, todo ello en los términos que constan en su escrito de apelación.
Por la parte demandada se opuso al recurso de apelación, incidiendo en el acierto de la resolución recurrida e interesando la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación planteada.
Que por auto de esta sección de fecha 22 de diciembre de 2020 se estimó la solicitud del recibimiento a prueba en relación al extracto de cualquiera de las cuentas bancarias que obren en la oficina 0024 del Banco de Sabadell, a nombre de Tecnocasa 2010 S.L. y Area Litoral Urbana S.l., correspondientes al mes de mayo de 2006, y en los que figure como ingresante la actora.
Que por auto de esta sección de fecha 26 de febrero de 2021 se acordó dejar sin efecto otro auto de fecha 18/02/2021 y aclarar el auto de fecha 22 de diciembre de 2020, en el único sentido de denegar la celebración de vista, manteniéndose en lo demás el citado auto de fecha 22/12/2020, que solicitado por la recurrente el complemento del citado auto, por esta sala, mediante auto de fecha 23 de marzo de 2021 se denegó la aclaración o complemento del auto de fecha 26 de febrero de 2021, antes citado, sin que dicho auto fuera recurrido.
Que efectuado por esta sala el requerimiento a la parte demandada, a través de su representación procesal, para que diera cumplimiento a lo acordado en el auto de fecha 22 de diciembre de 2020, por la parte demandada banco de Sabadell, a través de su representación procesal, se indicó que, tras realizar su consulta en el aplicativo informático, no obraban los documentos solicitados dado el tiempo transcurrido.
Que por la parte recurrente se interesó librar un nuevo requerimiento, dado que consideraba que la actuación de la demandada no se ajustaba a la buena fe procesal, y que se librar nuevo requerimiento a los servicios centrales del banco, lo cual fue denegado por resolución de fecha 4 de junio de 2020, sin que dicha resolución pese a ser notificada haya sido recurrida, por lo que es firme en derecho.
SEGUNDO.- Centrado el objeto de debate, y en cuanto a la pretensión de la parte actora, que ha sido denegada en la sentencia recurrida, debemos hacer las siguientes precisiones:
1.- Que no se discute la finalidad residencial de la compra que hoy nos ocupa, pues así se declara en la sentencia recurrida, y dicho extremo no ha sido recurrido en apelación.
2.- Que los contratos de compraventa analizados fueron resueltos por resolución judicial que es firme en derecho, debido al incumplimiento de la promotora en relación a la entrega de la vivienda, condenando a la promotora a la restitución de las cantidades entregadas a la misma por los actores, si bien en la ejecución de la sentencia contra dicha promotora debió suspenderse por la declaración en concurso de la citada promotora, así lo recoge la sentencia recurrida, y no ha sido recurrido en apelación dicho extremo.
3.- Que la responsabilidad reclamada por los demandantes a la entidad demandada se sitúa en el plano de la responsabilidad como entidad depositaria y por el incumplimiento del deber de vigilancia previsto en la ley 57/68, luego no se enjuicia en este caso la primera fuente de responsabilidad derivada de la existencia de título o pólizas de garantía, sino la segunda fuente de responsabilidad por su condición de entidad depositaria de dichos ingresos, extremo en el que debe centrarse la argumentación de esta resolución.
4.- Que en los contratos de compraventa aportados por la actora como base de su reclamación, consta en la cláusula tercera de ambos contratos celebrados el 17 de febrero de 2006 y 16 de febrero de 2006, que a la firma del presente contrato se entrega a cuenta y como parte del precio estipulado la suma de 3000 euros, y 48.700 euros en 60 días hábiles después de la firma del presente contrato y el resto a la firma de la escritura, siendo los métodos de pago pactados la entrega de cheques el ingreso mediante transferencia bancaria en una cuenta de la CAM o en efectivo, todo ello en los términos que constan en los contratos aportados como documento 2 de la demanda, obrantes a los folios 31 a 40 de los presentes autos.
TERCERO.-En cuanto a la nulidad de actuaciones solicitada, basta a este respecto con dar por reproducido el auto de esta sala de fecha 22 de diciembre de 2020, que no fue recurrido en reposición, en el que se analiza la nulidad alegada por la parte recurrente en su recurso, y en el que tal y como se indica en el mismo, la decisión sobre la prueba que se admite o no, así como la práctica de las diligencias finales, se trata de una facultad potestativa del juez de instancia, susceptible de ser recurrida en apelación mediante la petición de prueba en segunda instancia, y dichos extremos constan correctamente analizados en el auto de esta sala al que antes se ha hecho referencia, cuyos argumentos damos por reproducidos a la hora de desestimar la petición de nulidad de actuaciones del recurrente, máxime cuando además el auto de esta sala no fue objeto de recurso de reposición, y el resto de las cuestiones relativos a la valoración probatoria que efectúa la juez de instancia sobre las pruebas admitidas y practicadas será objeto de análisis al resolver el presente recurso en los fundamentos siguientes, por lo que queda desestimado el motivo del recurso planteado relativo a la nulidad de actuaciones.
CUARTO.-Sobre la doctrina jurisprudencial que se debe tener en cuenta.
Partiendo de las anteriores premisas, debe indicarse que en la sentencia de esta sala de fecha 28 de enero de 2021 en relación con la jurisprudencia aplicable a las entidades depositarias de los fondos entregados por los compradores, en cuanto a su responsabilidad derivada de la infracción del deber de vigilancia se señaló, lo siguiente:
La STSupremo 102/18, de 28 de febreroexpresó 'Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).
Si no existe dicha garantía(como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrinaen relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).
3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositariasde cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcciónpara que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.
También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.
4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó:
'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.
'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.
Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma.
Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresosa cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.
Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas'.
Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadasen una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.
4.ª) La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor, al no constar documentalmente que se ingresaran en la cuenta corrienten.º NUM000 que el promotor tenía abierta en la sucursal n.º 2019 de 'La Caixa', sita en Calpe.
En relación con el pago de 80.000 euros realizado en el acto de la firma del contrato privado (3 de agosto de 2007), los compradores solo aportaron un extracto de movimientos de una cuenta perteneciente a otra entidad (CAM), que solo sirve para justificar el cargo pero no para considerar probado que ese importe fuera ingresado(ya en metálico o mediante efecto bancario como talón o cheque) en la referida cuenta del promotor. Con respecto al pago de 24.437 euros realizado en el mes siguiente, solo aportaron un recibí firmado por la promotora-vendedora, que acredita la realidad de un pago en mano al promotor, no del ingreso en la referida cuenta abierta a su nombre. Y en relación con el pago de 22.507 euros por la compra del garaje realizado en febrero de 2008, se aportan otro recibí de la promotora y el justificante bancario por el mismo importe, pero con el membrete de otra entidad (CAM), a favor de D. Samuel. A lo anterior se une que, examinado el doc. 3 de la contestación (extracto de los movimientos de la citada cuenta corriente), no se constata que aquellos pagos tuvieran el correspondiente reflejo como ingreso. Por todo ello cabe concluir que la entidad de crédito no conoció ni pudo conocer, ni por tanto controlar, dichos pagos.
En definitiva, la entidad de crédito codemandada no tuvo más relación con este caso que la de conceder a la promotora el crédito hipotecario a la construcción y controlarlo, pero fue de todo ajena tanto a la mención de la cuenta de la promotora- vendedora en el contrato de compraventa como a todos los pagos a cuenta del precioy como, en fin, a los acuerdos puramente bilaterales de los compradores hoy recurrentes con la promotora-vendedora para ampliar el plazo de entrega de la vivienda y rebajar el precio inicialmente pactado.
Así las cosas, la procedencia o improcedencia de prestar el aval conduce a una polémica estéril, porque falta cualquier hecho o razón jurídica que obligara a la entidad de crédito codemandada a avalar a la promotora por un contrato que no conocía y por unas cantidades que los compradores nunca ingresaron en la propia entidad de crédito, cuya capacidad de control sobre los anticipos fue por tanto absolutamente inexistente'
Igualmente, la STSupremo 503/18, de 19 de septiembre, se remite a la anteriormente citada, añadiendo '2.ª) Los argumentos de la parte recurrente acerca de que su responsabilidad legal depende de que la cuenta sea especial y no ordinaria o, en este segundo caso, de que la entidad de crédito depositaria sea además avalista, no se ajustan a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, ya que su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresosa cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , ' en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.
3.ª) Sin embargo, sí tiene razón la recurrente cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes compradores a cuenta del precio de sus viviendas. Se trata de una conclusión que, aunque parta de los hechos probados, infringe la jurisprudencia porque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968.Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 .
Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria(por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero . Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.
En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta. Basta con recordar que en ningún caso la Ley 57/1968 ampararía a la sociedad limitada que hizo los ingresos, pues la compra masiva para fines comerciales queda al margen de dicha ley, para comprobar que no puede ser precisamente la entidad de crédito demandante-recurrente la que deba responder frente a los demandantes-recurridos'.
De la jurisprudencia anteriormente citada procede concluir, que a partir de la STS 733/2015, de 21 de diciembre , constituye criterio jurisprudencial que la entidad depositaria, responde frente a los compradores, cuando no exijan apertura de cuenta especialpor el total de las cantidades ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad; dicha responsabilidad- como se expresa en la STS 411/19 de 9 de julio , -no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contratode compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada a partir de la mencionada sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticiposde compradores de viviendas protegidos por dicha ley.
La STS 459/2017, de 18 de julio , declaró que el incumplimiento del deber de control de la entidad depositaria sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al depositario, que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial..
Para la exigencia de la responsabilidad de la entidad depositaria, por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, es suficiente según la STS 636/2017, de 23 de noviembre que la depositaria conozca o no pueda desconocer -'supo o tuvo que saber'-,es decir en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas, respondiendo según se ha expresado por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada.
A su vez la STS 174/2016, de 17 de marzo , estableció que la responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas.
La STSupremo 503/18, de 19 de septiembre, reitera que la responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, de la cual queda exonerada cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria.
..........-Por lo tanto procederá analizar si de la prueba practicada, procede deducir que las transferencias en que la parte demandante fundamenta su petición, fueron efectivamente ingresadas en su cuenta indicada del promotor de la entidad bancaria demandada, y de acreditarse dicho ingreso en la entidad demandada, si a la entidad demandada podría en ese momento atribuirle la responsabilidad al haber sido ingresados en la entidad demandada con las indicaciones necesarias, y por lo tanto, debe atribuirse la capacidad de control, para proceder a la condena de su restitución.
El total de dicha cuantía, que en concepto de principal, se solicita por la suma de 109.830,80 euros, correspondía a las transferencias que la parte actora en su demanda, concretó en la suma de 8.426,90 euros a fecha 16 de noviembre de 2004, en la suma de 45.068,40 euros a fecha de 1 de diciembre de 2004, en la suma de 56.335,50 euros a fecha de 21 de diciembre de 2004.
Se afirma en la demanda, y se presenta documentación, referida a las transferencias internacionales realizadas por medio de HIFX, a la cuenta finalizada en NUM001, titularidad de la promotora en la entidad demanda.
Según obra en la documentación aportada en la demanda- folio 39-, las transferencias pueden tardar entre 1 y 4 días en acreditarse.
La parte actora solicitó igualmente en la Audiencia previa, el requerimiento a la Administración concursal referido a los justificantes de pago y facturas emitidas; igualmente solicitó el requerimiento a la demanda para la aportación de los movimientos de la citada cuenta entre los meses de noviembre a diciembre de 2004.
No constituye, por lo tanto, objeto de controversia si las cantidades solicitadas fueron recepcionadas por el promotor.
Consta el crédito reconocido en el procedimiento concursal.
En los recibos emitidos por la promotora, obrante al doc 7 de la demanda, el promotor reconoce los siguientes pagos:
* Por importe de 2.808,99 euros, en fecha 16 de noviembre de 2004- folio 52-, si bien este importe no se reclama en la demanda.
* Por importe de 45.068,40 euros, en fecha 1 de diciembre de 2004- folio 54-.
* Por importe de 56.335,50 euros, en fecha 21 de diciembre de 2004- folio 56-.
Igualmente, obra en el extracto de la cuenta aportada por la demandada - folio 266-, tras el requerimiento a solicitud del actor en su propuesta en la audiencia previa, el ingreso de 8.426,90 euros, con fecha 16 de noviembre de 2004, mediante transferencia bancaria de HIFX.
De lo anterior procede deducir que la promotora, le reconoce en documento privado los importes de 45.068,40 y 56.355,50 euros, los cuales no obran recepcionados en el extracto de la cuenta titularidad del promotor en la entidad demandada.
Por tanto, debe confirmarse el criterio de la juzgadora consistente en que sólo fue ingresada en dicha cuenta la suma de 8.426,90 euros, conclusión coincidente con la ausencia de reconocimiento privado de esta suma, a diferencia de las anteriores cuyo ingreso en cuenta no consta, siendo reconocido su abono en documento privado.
Asimismo, debe señalarse la diferente documentación que en relación a dichas cuantías, se aporta en la demanda- docs 3 a 5-.
En relación con la suma de 8.426,90 euros, procede analizar si concurren las indicaciones necesarias, que hubieran, en su caso, debido llevar a la entidad bancaria a efectuar y responsabilizarse por el deber de control que le afecta, en relación con los depósitos realizados.
No obran justificantes de pago y facturas solicitadas a la Administración concursal, y en el movimiento de la cuenta que fue solicitado por la demandante, como afirma la juzgadora no constan datos que permita su identificación como ingreso a cuenta, que resulte, en definitiva y en virtud de los conceptos que se indicaren, amparado en la Ley 57/68.
Por lo que se refiere a la documentación, que acerca de esta cuantía - efectivamente transferida e ingresada en la cuenta- se aportó por la parte actora, es cierto que en las instrucciones de pago - folio 41-, consta la identificación de compradores y vivienda, pero se desconoce la forma en que se llevaron a cabo, ejecutaron o documentaron dichas instrucciones y los conceptos que pudieron en definitiva y en concreto ser remitidos a la entidad bancaria, dado que como se ha expresado ni se han podido obtener justificante de pago y facturas de la Administración concursal, ni de la concreta petición a la entidad bancaria, consistente en los movimientos de cuenta, resulta acreditada la información necesaria para la atribución del deber de control, y sin perjuicio de las consecuencias administrativas, que en relación al movimiento de capital extranjero a que alude el escrito de recurso, pudieran, en su caso, derivarse y haber sido exigidas por la única transferencia acreditada por el importe de 8.426,90 euros.
Lo anteriormente expresado, determina la desestimación de la demanda, dado que lo relevante para atribuir la capacidad de control a la entidad bancaria depositaria, estaría constituido por el contenido reflejado en el documento de recepción de la transferencia, en el que deberían figurar los detalles o indicaciones suficientes para identificar la operación, dentro del ámbito de la ley 57/68'.
QUINTO.- En relación al fondo del asunto del presente supuesto
Partiendo de lo dispuesto en los fundamentos precedentes, lo cierto es que pese a las múltiples quejas de la parte actora evacuadas en sus respectivos escritos sobre la forma de proceder del juzgado a la hora de admitir prueba, hemos de partir del hecho de que las mismas han sido resueltas por las resoluciones a las que se alude en el fundamento primero de esta resolución, que no han sido recurridas en reposición y por tanto son firmes en derecho.
Dicho esto, lo cierto es que tal y como dice la sentencia recurrida, era la parte actora la que está reclamando una responsabilidad de la demandada como entidad depositaria de las entregas por ella realizadas, debía haber aportado con su demanda la documentación acreditativa necesaria de la existencia de tales ingresos que hoy reclama, y disponía para ello de varias posibilidades, tales como aportar copias de los resguardos de tales ingreso, documentos acreditativos del banco, a través de los cuales dice haber efectuado los ingresos, los cuales podía haber solicitado la actora a su banco antes de presentar la demanda, o haber hecho uso de las diligencias preliminares previstas en nuestra legislación, pese a ello, ninguna documentación aporta con su demanda acreditativa de tales ingresos, sino que se limita a decir que los realizo mediante transferencia desde su cuenta del Banco popular, pero sin aportar documentación acreditativa alguna que lo acredite, y siendo esa la base esencia de su reclamación se trata de documentos que se debieron aportar con la demanda, tal y como se dice en la sentencia recurrida y ha sido corroborado por las diversas resoluciones de esta sala, dictadas al respecto de la petición de prueba solicitada, y las que se ha hecho referencia en el fundamento primero de esta sentencia.
Así las cosas, lo cierto es que tal y como recoge la sentencia recurrida, ninguna prueba de las practicadas y admitidas en las presentes actuaciones revela que la actora efectuara los ingresos de 60.000 euros que reclama, en una cuenta de la entidad demandada, y mucho menos que aun en el supuesto de que se hubieran aportado por la demandada los movimientos de cuenta para los que fue requerido por esta sala, tampoco permitirían, aunque constaran el ingreso en dichas cuentas, determinar quien realiza el ingreso, cual es el concepto, y que era entregado como una suma a cuenta del precio de la vivienda objeto del contrato de compraventa. Y es que como antes se ha indicado, lo relevante no son solo los ingresos en una cuenta de la entidad demandada, sino que además en dichos ingresos deben constar datos suficientes que permitan a la entidad demandada determinar quien realiza el ingreso, el concepto del mismo, y en relación a que vivienda y promoción va referido, y ello como es lógico, únicamente puede lograrse a través de los correspondientes resguardos acreditativos de tales ingresos, que la actora no aporta, y ello es un requisito esencial para que pudiera prosperar la exigencia de responsabilidad que la actora reclama de la entidad demandada.
Por otra parte, en relación a la ficta confesio a la que se alude por la recurrente , hemos de tener en cuenta que la ' ficta admissio' (o admisión ficticia) prevista en los arts. 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la ' ficta confessio' (confesión ficticia) sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LA LEY 1/1881), como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado, y de utilización no arbitraria sino de uso, como decimos, discrecional, y, en todo caso, razonado y no es una regla de aplicación obligatoria, que incluso su aplicación no puede dejar sin efecto el resto de las pruebas practicadas ni suplir el déficit probatorio en que incurre la actora al no haber aportado justificante de su ingresos en las condiciones que viene exigiendo nuestra jurisprudencia. Pero es que además, lo cierto es que la prueba de interrogatorio de la entidad demandada se practica a través de una persona que era empleada de la entidad demandada, quien declaró como testigo, lo cual tiene su amparo legal en los arts 307 y ss de la lec, el hecho de que la citada testigo no conociera los datos sobre los que fue interrogada, no puede sin más para aplicar la ficta confesio que se reclama por la parte recurrente.
Lo mismo acontece en relación con lo no aportación de los movimientos de cuentas para los que fu requerido la parte demandada por esta sala y que la misma no aporta, alegando no disponer de ellos dado el tiempo transcurrido, y es que en este tipo de supuestos, si bien pudiera entrar en juego el art 329 de la lec, la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia coinciden en que la aplicación de las consecuencias previstas en dicho precepto, sirven para avalar el resto de las pruebas practicadas sobre el extremo que resulta objeto de valoración, pero en este caso, y como antes se ha expuesto, aunque se hubieran aportados los movimientos, se hubiera podido concluir que el ingreso se produjo, pero difícilmente se hubiera podido concluir que dichos ingresos reunían las condiciones necesarias para hacer responsable de dicha sumas a la parte demandada y que son exigidos por la jurisprudencia citada, dado que la parte actora omitió la aportación del resguardo del ingreso por ella realizado, y ninguna de las pruebas admitidas y practicadas en estos autos revela que el ingreso realizado por la actora reúna los requisitos exigidos jurisprudencialmente para hacer responsable a la parte demandada, máxime cuando además, tal y como se ha expuesto, ni siquiera las cantidad de 3000 euros que dice la actora haber ingresado en una cuenta de la entidad demandada coincide con la fecha e importe de pagos que se debían hacer por la actora según el contrato que ella firmo, donde como hemos señalado el ingreso que debía haber realizado la actora era de 48700 euros en los 60 días hábiles siguientes a la firma del contrato, por lo que el pago de únicamente de los 30000 euros reclamados no se ajustaría al calendario de pagos del contrato, por lo que se trataría de un pago al margen del contrato, lo cual dificulta aún más la posibilidad de control de la entidad demandada. En la misma línea Sap de Alicante 22 de noviembre de 2019 sección sexta, cuando dice '... En el caso de que la demandada hubiera aportado la documentación requerida, que manifiesta ha desaparecido en el proceso de migración de datos desde la absorción de la CAM por BANCO DE SABADELL, tampoco podría llegarse a una conclusión contraria, pues, aunque hubiera podido probarse la realidad de los pagos, seguiría tratándose de pagos realizados al margen del contrato, en los que no se ha hecho constar el destino de los mismos, sustrayendo a la entidad bancaria de la posibilidad de control de las cantidades abonadas..'
Por último, no debemos olvidar que no se infringe el principio pro consumidor, pues la responsabilidad de la entidad depositaria no es exigible en todos los casos y supuestos, sino únicamente en los supuestos en que se acredite la posibilidad de control sobre tales ingresos de la misma, pues asi lo viene declarado nuestra jurisprudencia, entre otras la STS de 19/09/2018'Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero '. Y en el presente supuesto, tal y como se ha expuesto, y recoge la sentencia recurrida, no se acredita por la actora conforme era su obligación según art 217 de la lec, que no se aporta con su demanda prueba indicaría alguna de que el ingreso reclamado se haya realizado en una cuenta de la entidad depositaria, pero es más al no haber aportado la actora los certificados o resguardos de ingresos en los que se detallara el nombre del actor, el concepto del ingreso, ni que se hiciera relación a la vivienda que hoy nos ocupa, es por lo que resulta imposible a la vista de las circunstancias que acontecen en el presente supuesto, que la entidad demandada, aun en el supuesto de que se hubiera ingresado en su cuenta, hubiera podido controlar y vigilar tal entrega,, máxime cuando además el ingreso realizado no se ajusta al importe previsto en el contrato, por lo que en modo alguno se puede tener por acreditado que la entidad bancaria demandada tuviera una posibilidad real de control sobre dichas sumas en los términos que exige la jurisprudencia para hacerle responsable de las mismas, por lo que difícilmente se la puede exigir a la hoy demandada que tuviera o pudiera tener un deber de vigilancia y control sobre dicha suma que es la base de la acción ejercitada por la parte actora. En parecidos términos sobre la ausencia de capacidad de control por parte del banco en supuestos como el presente Sap de Alicante de 03/07/2019 y la sentencia que en la misma se cita de 30/05/2019, así como la SAP de Alicante de 22/01/2020 que excluye del deber de vigilancia y por ende de responsabilidad a la entidad bancaria cuando en los ingresos no consta quien realiza el ingreso, ni se sabe la razón o destino de los mismos ni el concepto , sin que las anotaciones manuscritas en los mismos tengan relevancia probatoria. En la misma línea Sap de Murcia de 17/04/2019 que excluye de responsabilidad a la entidad destinataria de dichas sumas por no poder controlar el origen y destino de los ingresos, o la Sap de Alicante de 22/01/2020 cuando alude a que atendiendo los documentos acompañados, de los mismos no se conoce quien efectuó los ingresos, y se sabe la razón ni el destino finalidad de los mismos, por cuanto que las anotaciones hechas a mano que figuran en ellos evidentemente no puede tener Valor probatorio alguno. En definitiva no existe prueba que permita suponer que la parte hoy demandada haya incumplido su deber de vigilancia, pues, como se ha expuesto ,el cumplimiento o no de dicho deber de vigilancia se rige por otros parámetros que han sido fijados por la jurisprudencia y se han dejado expuesto, y es que como dice la STS de 19/05/2020 '... solo podría haber conocido la procedencia del dinero realizando una verdadera labor inquisitiva, legalmente no exigible, sobre cualquier ingreso realizado en la cuenta de la promotora..'y ello acontece en el presente supuesto pues examinados los contratos y las pruebas admitidas y practicadas, resulta muy difícil, por no decir imposible, que la entidad bancaria pudiera entrever que se trataba de una entrega a cuenta de la vivienda en virtud de los citados contratos, salvo que realizara una verdadera labor inquisitiva que como dice el TS no es legalmente exigible, siendo este el criterio que ya viene siendo mantenido por esta sala en caso similares y en el que cabe citar nuestra sentencia de 8 de abril de 2021 en la que indicábamos entre otros extremos que'...Sin embargo, como insiste la STS de 21 de septiembre de 2020 : '1.ª) La responsabilidad de las entidades de crédito conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, siendo lo relevante si la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas' ( sentencia 636/2017, de 23 de noviembre ).'.
Y aquí, aparte del pago en efectivo a la promotora de la cantidad de 6.000 euros, según consta en el propio contrato que sirve de carta de pago de esa suma, desconocemos dónde y en qué condiciones se efectuaron los ingresos bancarios, concretamente los conceptos en que se efectuaron, es decir, si los ingresos se hicieron por los propietarios con indicación de pago parcial por la compra de vivienda en una promoción, lo que hubiera podido alertar a la entidad sobre la recepción de pagos derivados del precio anticipado por compra de vivienda, de haberse probado que se ingresaron en la misma.
Es decir, incluso aunque se hubiese demostrado que los ingresos se efectuaron en la sucursal de la CAM, pues debieron aportarse los resguardos con la demanda (como dijo la actual directora de la sucursal, los resguardos de ingresos se entregan a quien los efectúa, no quedando en la entidad), resultaría que ante la descrita penuria probatoria, no cabría aceptar que la entidad bancaria hubiera podido controlar que esos ingresos se correspondían con el precio a cuenta de venta de viviendas sujetas al régimen especial de protección y en consecuencia responsabilizarla de su devolución..'
Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. .
SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1L.E.C, procede condenar a la parte apelante, al abono de las costas causadas en esta alzada, derivadas del recurso de apelación interpuesto, al no advertir fundamento de excepcionalidad en su imposición, siendo asimismo dicha facultad de aplicación restrictiva.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Olga y Dª Noemi, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Elche de fecha 28 de octubre de 2019, debemos CONFIRMARla misma, condenando al apelante al abono de las costas causadas en esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
