Sentencia CIVIL Nº 349/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 413/2020 de 09 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00349/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15030 42 1 2019 0014947

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000413 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001022 /2019

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 349/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a nueve de noviembre de dos mil veintiuno.

En el recurso de apelación civil número 413/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1022/19, sobre 'Reclamación de cantidad', seguido entre partes: Como APELANTE:D. Alejo, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Quiñoá Rico; como APELADO:AXACTOR INVEST 1 S.A.R.L., representado por el/la Procurador/a Sr/a. Marín Couceiro.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, con fecha 10 de marzo de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Axactor Invest 1, SARL, representada por la procuradora Sra. Marín Couceiro, y defendida por el Letrado Sr. Márquez Moreno, contra Alejo, representado por el Procurador Sr. Quiñoa Rico, y defendido por el Letrado Sr. Fernández de Áviles, debo condenar y condeno al demandado Alejo a que abone a la actora la cantidad de 29.549,35 euros, más los intereses legales devengados por dicha suma.

Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Alejo, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de noviembre de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, de fecha 10 de marzo de 2020, acordó en su parte dispositiva la estimación íntegra de la demanda interpuesta por la representación procesal de Axactor Invest 1 S.A.R.L, contra Don Alejo, condenando al demandado a que abone a la actora la cantidad de 29.549,35 euros, más los intereses legales; con imposición de costas al demandado.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- Reclama la parte actora 29.549,35 euros cifra que se fijó con claridad en la audiencia previa atendiendo a la alegación del demandado en cuanto afirmaba que existía pluspetición en la reclamación. Así la cuestión quedó reducida a la falta de legitimación que alega el demandado en tanto sostiene que no conoce ni sabe cómo se produjo la cesión del préstamo que el demandado tenía con Banco Santander a la hoy demandante.'

'Segundo.- La cesión del crédito tal como se acredita por la documental aportada es correcta ocupando la ahora demandante la posición del inicial acreedor. No precisa notificación al deudor. Se trata de un préstamo de fecha 03/01/17 con vencimiento en 2024 por un importe de 33.310,40 euros y ante el impago de seis cuotas el demandante dio por vencida la obligación tal como lo permite la estipulación 7.2 de las Condiciones Particulares y la Condición General 8 del mismo contrato. Las cláusulas de vencimiento anticipado no son per se ilícitas o abusivas y en el presente caso se aplicó de modo correcto. Se pide en un juicio ahora declarativo ordinario, sin límite de prueba que se cumple la obligación a cargo del prestatario ( artículo 1.089 y siguientes del Código Civil) que no es otra que pagar la deuda ante un incumplimiento importante por parte del deudor de dicha obligación principal. Dejó de pagar 6 cuotas y no ha procedido a abonar cantidad alguna desde noviembre de 2018 manifestando así una clara voluntad de persistir en un incumplimiento que a fecha actual puede ya considerarse como grave, por lo que la aplicación de dicha cláusula, esto es, que el deudor pierda el beneficio de pago aplazado dado la pertinaz actitud en la que se sitúa de no hacer frente a su obligación y de forma tan reiterada, faculta claramente a la actora para resarcirse de su crédito, por lo que la demanda debe ser estimada.'

'Tercero.- La estimación de la demanda obliga a imponer las costas procesales a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto el artículo 394 de la LEC.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Alejo, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Antecedentes de Hecho

El presente procedimiento tiene su origen en la demanda de Juicio Monitorio instado por Banco Santander, S.A, al que esta parte se opuso, con fecha 18 de julio de 2019, dando lugar al Procedimiento Monitorio 440/2019.

Tal y como consta en Autos, el 30 de septiembre de 2019, la entidad Axactor Invest 1, S.A.R.L., presenta demanda de juicio ordinario contra mi representado, comunicando la cesión de deuda de Banco Santander a favor Axactor a través de escritura de cesión de cartera de créditos. Solicitando, además, la sucesión procesal de Axactor Invest 1, S.A.R.L.

El 3 de octubre de 2019 el juzgado dicta Diligencia de Ordenación por la que se tiene por personado y parte a Axactor aunque inadmitiendo la demanda al no haberse presentado ante el Juzgado Decano de A Coruña.

La demandante presentó nuevamente demanda ante el Juzgado Decano de A Coruña dictándose Decreto de archivo de procedimiento monitorio de fecha 8 de octubre de 2019, así como Decreto de 15 de octubre de 2019 por el que se da traslado a esta parte para contestar, iniciándose el Procedimiento Ordinario 1022/2019 que nos ocupa.

2º) Primer motivo. Infracción del artículo 218 LEC

Una de las exigencias que contiene el artículo 218LEC respecto de las sentencias, y que constituye un requisito procesal de las mismas, es la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2009, la motivación es una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE.

Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva (ex. Artículo 24 CE) porque está prohibida la arbitrariedad del juez, y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación. Todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión (vid. STS de 14 de abril de 1999).

La respuesta a las pretensiones procesales ejercitadas en los escritos de demanda y contestación no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido en nuestro sistema jurídico, tal como dispone el artículo 1.7CC, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley.

Se exige así que haya motivación suficiente para cumplir con una doble finalidad: i) la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho; y ii) la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos (vid. SSTS de 26 de julio de 2002, 18 de noviembre de 2003 y 18 de junio de 2014, entre muchas otras).

Esta parte considera que el planteamiento por el que la Juzgadora a quo acoge íntegramente la demanda rectora, carece de motivación suficiente fundada en Derecho. De este modo, en la resolución impugnada no se motiva por qué no hay falta de legitimación activa, ni por qué es correcta la cesión del crédito, tampoco por qué no se precisa notificación al deudor. A este respecto, la Juzgadora de la instancia se limita a afirmar, que 'La cesión del crédito tal como se acredita por la documental aportada es correcta ocupando la ahora demandante la posición del inicial acreedor'.

Posteriormente, la Sentencia recoge una serie de afirmaciones relativas al vencimiento anticipado del crédito cuando, del Fundamento Jurídico Primero, parece desprenderse que la cuestión litigiosa había quedado reducida a la falta de legitimación activa.

A mayor abundamiento, interesa al derecho de esta parte indicar que por parte de S.Sª tampoco se ha efectuado pronunciamiento alguno tendente a dilucidar si el procedimiento monitorio anterior al ordinario que ahora nos ocupa tiene carácter autónomo e independiente. De modo que la Juzgadora a quo ha dejado de dar respuesta a una cuestión jurídica oportunamente planteada en nuestro escrito de contestación. Esta ausencia de resolución también vulnera lo dispuesto en el artículo 218LEC, al incurrir en incongruencia omisiva.

En definitiva, y en estrictos términos de defensa, a juicio de esta parte el objeto de debate reviste suficiente complejidad como para no ser ventilado en una Sentencia de tres folios, cuyo análisis jurídico apenas ocupa de la mitad de uno de ellos.

De acogerse el presente motivo, la consecuencia jurídica habrá de consistir en la devolución de la resolución recurrida para que vuelva a ser dictada por la juzgadora a quo con la debida observancia de las garantías procesales previstas en el artículo 218LEC, de modo que esta parte pueda efectuar su recurso a la misma con expreso conocimiento de los concretos motivos que han llevado a su condena.

3º) Segundo motivo. Errónea interpretación del art. 265 LEC

En el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia se afirma que: ' Así la cuestión quedó reducida a la falta de legitimación que alega el demandado en tanto sostiene que no conoce ni sabe cómo se produjo la cesión del préstamo que el demandado tenía con Banco Santander a la hoy demandante.'

Y continúa en el Fundamento Jurídico Segundo considerando que: ' La cesión del crédito tal como se acredita por la documental aportada es correcta ocupando la ahora demandante la posición del inicial acreedor'.

Sin embargo, no podemos estar en absoluto de acuerdo con tal afirmación, en tanto la Juzgadora entiende legítimamente acreditada la titularidad de la actora respecto del crédito reclamado, tomando como base una documentación que no acredita que el crédito cedido del Banco Santander a Axactor fuese el reclamado en el Procedimiento Monitorio y Ordinario. Y, por otro lado, se basa en documentación que ni siquiera fue aportada al procedimiento.

Constituye una práctica habitual de las entidades crediticias, admitida con carácter general por Jueces y Tribunales, la presentación de reclamaciones de cantidad únicamente sustentadas, a efectos probatorios, por certificados de deuda elaborados de forma unilateral por las entidades acreedoras. Así ocurre, por ejemplo, en los procesos monitorios donde se concede plena legitimidad a tales certificados unilaterales, hasta el punto de que, si la parte demandada no se opone, o lo hace de forma extemporánea, se estimará íntegramente la petición inicial sin entrarse a estudiar el fondo del asunto. No obstante, en el caso que nos ocupa sí se ha formulado, en tiempo y forma, una oposición a la demanda.

De lo expuesto se deduce una clara carestía probatoria de la actora, que se puede resumir en la ausencia de dos documentos esenciales cuya valoración es imprescindible para acoger la petición rectora, no pudiendo considerar, sin ningún género de dudas, que el crédito reclamado por AXACTOR es exactamente el mismo crédito que había sido reclamado en su día por BANCO SANTANDER:

a) Falta de acreditación de la inclusión del crédito de litis en la cesión de créditos efectuada entre el banco Santander y Axactor.

La documental que Axactor ha acompañado a su escrito de demanda es la siguiente:

· DOC 1: La escritura de poder para pleitos.

· DOC 2: El testimonio notarial que da fe de que Banco Santander, S.A. vendió a la actora un crédito en el que se identifica como interviniente a mi representado.

· DOC 3: Un certificado de titularidad de cuenta, según el cual la demandante sería titular de la cuenta ES95-0049-2865-1824-1429-1042.

· DOC 4: El justificante de pago de la tasa judicial.

Consideramos que la cesión del crédito litigioso no está acreditada y que la Juzgadora comete un error en la valoración de la prueba documental, pues ninguno de los documentos aportados de contrario permite aseverar, sin ningún tipo de dudas, que se ha producido la cesión del crédito objeto del presente procedimiento a favor de Axactor.

El único documento que determina que efectivamente se ha producido una cesión de créditos se trata del documento número 2 de la demanda, es decir, el testimonio notarial en el que el Sr. Notario afirma que tiene delante la copia autorizada de la Póliza de Contrato de Compraventa de una cartera de Créditos sin garantía real otorgada por Banco Santander a favor de Axactor. Asimismo, afirma que tiene a la vista las copias de los 'DVD de Datos' que acompañan a las actas en donde se identifican los créditos y se recoge la información relativa a los mismos.

En segundo lugar, afirma que, en virtud de estos documentos, la parte vendedora ha transmitido a la parte compradora el crédito identificado como:

REFERENCIA OPERACIÓN CUENTA ORIGEN DNI/CIF INTERVINIENTES POSICION

NUM000

NUM001

NUM002

Alejo

T1

La primera pregunta que realizamos es: ¿cómo es posible dar por acreditada la cesión del crédito objeto de litigio con esta referencia? A este respecto nos remitirnos a lo recogido en el artículo 265LEC, cuyo primer apartado determina que a toda demanda habrá de acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden.

Como norma general, el testimonio notarial aportado de contrario es un documento muy común aportado por las entidades que pretenden reclamar una deuda adquirida y, también como norma general, se trata de un documento que se considera suficiente por los tribunales a la hora de acreditar la legitimación para reclamar dicha demanda.

No obstante, entiende esta parte que, en el momento en que se pone en entredicho dicha legitimación (como así ha realizado esta parte en su escrito de contestación), el juzgador deberá observar que las referencias que se realizan en el propio testimonio notarial corresponden a la deuda en cuestión.

En este sentido, si analizamos los números de contrato en los que se basa Axactor para 'acreditar' que efectivamente se ha producido la cesión de este crédito y los comparamos con los establecidos en la póliza del contrato origen de la deuda que se reclama y con los que determinó Banco Santander en su día, podemos observar que ninguno coincide.

Tal y como se puede observar tanto en la póliza de préstamo como en la demanda de proceso monitorio, Banco Santander, S.A. reclamaba en base al contrato núm. NUM001, mientras que Axactor lo hace en base al contrato de préstamo núm. NUM000, circunstancia que puede observarse en el hecho previo de la demanda presentada por Axactor (toda vez que no ha aportado documento alguno para acreditar la cesión y que se remite a los documentos del proceso monitorio, debemos acudir a lo establecido en el cuerpo de la demanda):

PREVIO.- Mi representada, Axactor 1 S.A.R.L, es la actual propietaria del contrato préstamo número NUM000, firmado por las partes mediante el cual el hoy demandado asumía la obligación frente a Banco Santander S.A, en la sucursal 0889, entre los que quedan comprendidos los que son objeto de reclamación de la presente demanda.

Para posteriormente establecer que:

Intentando salvaguardar los datos de estos terceros ajenos al crédito que se está ejecutando en el presente procedimiento, la referida Notaría, que custodia en su Protocolo la póliza que contiene el contrato de cesión de créditos elevado a público, dejó constancia mediante testimonio notarial individualizado de la cesión del crédito vinculado al contrato de numeración NUM000 para dar así fe pública de lo recogido en el contrato de cesión de créditos y en lo que al crédito objeto de los presentes autos se refiere.

No obstante, tal y como hemos expresado, el testimonio notarial en absoluto determina que este sea el número de contrato objeto de cesión. Pero es que, a mayor abundamiento, ni si quiera el número de contrato determinado por Banco Santander coincide con el expresado en el propio escrito de demanda de Axactor por lo que si existe una remisión a la documental que aportó Banco Santander en el proceso monitorio, debería justificar la modificación del número de contrato.

Tampoco coincide el código cuenta cliente ( NUM003) que aparece en la póliza con el número de cuenta de origen ( NUM001) que aparece en el testimonio notarial.

Axactor está fundamentando su reclamación de cantidad en un contrato de préstamo distinto por lo que entendemos que, si ha existido una cesión de crédito, no es posible afirmar que se trata del mismo crédito objeto de reclamación en el proceso monitorio mencionado, correspondiendo la carga de la prueba a la entidad demandante.

Para mayor detalle puede apreciarse, en la siguiente tabla, que ningún número coincide:

UBICACIÓN Nº. PRÉSTAMO IDENTIFICADO

BANCO SANTANDER (Proceso Monitorio)

NUM001

AXACTOR (Escrito de demanda)

NUM000

Testimonio notarial de cesión (doc. 2 demanda)

NUM001

En estos casos, no debe únicamente coincidir la identidad, sino también el número de contrato, el cual ha de ser el mismo que el que figura en el contrato inicial de la deuda. En caso contrario, no se acredita la existencia de un derecho de crédito.

No nos olvidemos que existen herramientas procesales que están a disposición de la contraparte para poder acreditar esta circunstancia.

En primer lugar, por ejemplo, podría haber realizado alegaciones complementarias, en base al artículo 426.1LEC, intentado desvirtuar lo que esta parte ha argumentado en su escrito de contestación, no ha sido así.

Por otro lado, y en virtud del artículo 265.3LEC, la entidad podía aportar en el acto de la Audiencia Previa cualquier documento relativo a probar fehacientemente que ha habido la cesión de este crédito. Asimismo, podría llamar a testificar a cualquier persona que haya intervenido en la operación, incluso podría proponer la testifical realizando las preguntas a un representante del Banco Santander para que responda por escrito las preguntas pertinentes que nos lleven a afirmar fehacientemente que el crédito vendido es el que se está reclamando en el presente procedimiento judicial.

Así, podría afirmar que la deuda derivada de la póliza de préstamo núm. NUM001 (doc. 3 del monitorio) entre Banco Santander y mi representado se corresponde efectivamente con la cuenta de origen NUM001 o con el número de referencia de la operación determinado en el testimonio notarial. No obstante, no ha sido el caso, por lo que no podemos dar por su puesto que el crédito que se reclama (y vendido a Axactor) es el crédito derivado del impago de la póliza aportada como doc. 3 del procedimiento monitorio.

Así pues, del único documento que serviría de base para acreditar la legitimación activa de Axactor tan solo se extrae que es titular del crédito NUM001 pero en modo alguno permite atestiguar que sea acreedora del préstamo núm. NUM001 (préstamo que da origen al procedimiento ordinario 1022/2019). Por lo tanto, no se debe considerar acreditada la cesión del presente crédito sostenida por la actora.

Además, en consonancia con lo anterior, lo que no puede pretender un cesionario de una deuda es dar por acreditada la cesión, remitiéndose a la documental del monitorio aportada por el cedente (es decir, ha cambiado el titular de la misma) y, a la vez, que los números de los contratos que se reclaman no coincidan (ni el del cedente, ni el del cesionario, ni si quiera el del testimonio que da fe de la cesión). En todo caso, deberá presentar el contrato en que se sustenta la deuda con el fin primordial que sigue siendo acreditar que se encuentra en posesión del título que le habilita para reclamar.

Por lo tanto, de aceptar la remisión realizada por Axactor en su escrito de demanda, es posible y muy factible considerar que la documental aportada por el Banco Santander, S.A. en el proceso monitorio anterior claramente se refiere a otro contrato de préstamo en el que se liquida una deuda diferente. Cuanto menos, pueden ocasionar serias dudas en cuanto a este hecho muy relevante a la hora de resolver el procedimiento, por lo que toda vez que la carga de la prueba recae en la entidad de crédito, en virtud del artículo 217.1LEC, debe el juzgador desestimar los mismos.

En conclusión, correspondía a la parte actora acreditar su legitimación para ejercitar el derecho que acciona en el juicio. La probanza de que se tiene legitimación para instar el proceso es decisiva, porque su carencia convierte en inviable la acción que se ejercita, no habiendo posibilidad de subsanarla, ya que al derivar de la relación jurídico-material que se tiene con el objeto del proceso, si no se está en esa especial situación, no se tiene legitimación. No existe vínculo contractual entre las partes. Por todo ello, no puede afirmarse que se haya cedido el crédito objeto del proceso monitorio de origen, ni que se haya acreditado la legitimación del demandante sobre el mismo.

b) Falta de acreditación de la deuda por no presentar título habilitante.

Se determina en el Hecho Previo de la demanda presentada por AXACTOR:

'La documentación de la contratación de dicho producto obra en autos ya que fue aportada por el cedente de mi patrocinado, junto con la petición inicial de procedimiento monitorio, remitiéndonos a los mismos como documental aportada, consistente en el contrato, la certificación de la deuda por el cedente, extractos firmados, liquidación de la deuda y burofax de reclamación extrajudicial al deudor'.

Lo que se desprende del Fundamento Jurídico Segundo de la resolución apelada es que se está considerando probada la cesión del crédito sin tener en cuenta que estamos ante dos procedimientos distintos. Por ello, no se puede reputar como válida la remisión a la documental del proceso monitorio, que fue la siguiente:

· Certificado de saldo deudor en donde se indica la cantidad adeudada.

· Contrato en el que se recogen las condiciones generales en virtud de las cuales surgiría la obligación de pago de mi representado.

· Burofax mediante el que se efectúa una reclamación previa a mi representado.

El Procedimiento Ordinario 1022/2019 es un proceso independiente y autónomo al Procedimiento Monitorio 440/2019, es por ello que no es válida la remisión que por parte de Axactor se efectúa a los documentos que en su día fueron adjuntados a la petición inicial de procedimiento monitorio instada por Banco Santander, S.A., sin incorporarlos nuevamente a su escrito de demanda, ni siquiera designar su archivo.

Es por ello que la entidad actora (Axactor) no ha aportado documental alguna que permita acreditar el origen de la presunta deuda, esto es: el contrato suscrito en su día entre mi mandante y Banco Santander, S.A., la certificación de deuda del saldo reclamado, el importe que se pide en concepto de principal, la cantidad que se reclama en concepto de intereses, entre otros.

De acuerdo con las reglas de distribución de la carga probatoria, correspondía a la demandante acreditar los elementos constitutivos de su pretensión, por lo que debe de concluirse que la deuda reclamada de adverso no ha quedado acreditada.

Determina el apartado 3 del artículo 399 LEC: '3. Los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar. Con igual orden y claridad se expresarán los documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones y, finalmente, se formularán, valoraciones o razonamientos sobre estos, si parecen convenientes para el derecho del litigante'.

Por su parte, el tantas veces citado artículo 265.1LEC nos dice: '1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse: 1.° Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden (...)'.

La actora tuvo el plazo de un mes para formular su pretensión por la vía del juicio declarativo correspondiente después del monitorio. La demanda debía interponerse con específico cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 399LEC y con anuencia de lo dispuesto en los artículos 264 y 265LEC, en cuanto a la presentación de documentos se refiere.

Por último, y no menos importante, el apartado 3 del referido artículo 265LEC establece:

'3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista del juicio verbal, los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda'.

Es decir, a la vista de las alegaciones formuladas por esta parte en el escrito de contestación a la demanda, en todo caso la demandante podía haber incorporado a Autos tanto los documentos que acreditan el título habilitante, como los documentos necesarios para acreditar la deuda. También podía haber solicitado el interrogatorio de parte con el fin de probar las pretensiones que esta defensa ha puesto en duda.

En el momento en que el Procedimiento Ordinario se inicia tras la presentación de la demanda, tiene carácter autónomo e independiente respecto del anterior monitorio, de ahí que la demanda haya de turnarse a decanato para su reparto y no sea válida su presentación ante el mismo Juzgado que conoció del monitorio, error en que incurrió la actora y por el que no se admitió su demanda inicial, tal y como determina la Diligencia de Ordenación de fecha 3 de octubre de 2019.

Esta autonomía de la que goza el procedimiento ordinario ha sido avalada, entre muchas otras, por la SAP de A Coruña 296/2015, de 29 de julio:

'Es criterio de esta Sala lo contrario, pues si bien el juicio ordinario puede considerarse una prolongación del monitorio del que deriva, se trata de un procedimiento independiente en el que no se examina ya la procedencia del requerimiento de pago y de obtener un título ejecutivo contra el deudor, sino el fundamento del crédito reclamado, por lo que el deudor ha de poder alegar sin límite alguno de prueba, en tanto en cuanto se trata de un procedimiento plenario, que producirá efectos de cosa juzgada.'

La clara vulneración de lo dispuesto en los ya mencionados artículos 265 y concordantes de la LEC, junto con el carácter autónomo e independiente del procedimiento que ahora nos ocupa, invalida la referencia a la documentación establecida en el Proceso Monitorio.

Esto es, la sentencia entra a valorar la prueba adjuntada por el Banco Santander en el procedimiento monitorio origen del presente procedimiento ordinario, la cual, para ser valorada debía haber sido aportada por Axactor al procedimiento ordinario.

Defendemos, en consecuencia, que se ha producido una clara vulneración de la regla procesal contenida en el artículo 265.1LEC toda vez que la demanda que inicia el procedimiento ordinario posterior deben acompañarse los documentos que sirvieron de justificación a la petición inicial del procedimiento monitorio, haciéndose necesario designar, en su caso, los archivos ante la brevedad del plazo conferido para la presentación de la demanda posterior y la imposibilidad material que, en ocasiones, supone disponer de los documentos aportados en el monitorio (ex artículo 265.2LEC).

4º) Tercer motivo

Infracción del artículo 394.1LEC en materia de imposición de costas .

También consideramos del todo desacertada la imposición de costas del presente procedimiento a mi representado toda vez que existen ciertas dudas de hecho y de derecho en cuanto al presente procedimiento.

Incluso en el hipotético caso de que la Sala considere que sí se ha acreditado por la contraparte la legitimación activa de la demandante para reclamar la presente deuda, es claro también que no se han aportado por su parte los documentos que permitan afirmar rotundamente que la cesión del crédito que se reclama está acreditada, generando serias dudas a la hora de dictar una Sentencia que estime íntegramente su demanda.

Así lo consideran, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de enero de 2019 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 21 de abril de 2016, la cual dice: 'Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, pero, no obstante, no se estima procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a las dudas de hecho que pudieran haber generado en la recurrente la principal cuestión debatida en este caso y los criterios jurídicos de aplicación, al no ser del todo correcta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, como se dijo, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(EDL 2000/1977463), en relación con el art. 398 de la misma Ley , debiendo sufragar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Axactor Invest 1 S.A.R.L se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) De contrario se alega la falta de acreditación de la inclusión del crédito en la cesión de créditos efectuada entre esta parte y el Banco Santander.

Como ya valoró el Juzgado de Primera Instancia, nos vemos en la obligación de solicitar a la Audiencia Provincial que valore la fuerza del testimonio notarial aportado como documento nº 4 de la demanda de monitorio, puesto que está amparado por la fe pública notarial y deja constancia fehaciente de lo que en él se manifiesta, pudiendo apreciarse que el número de contrato alegado por esta parte y el alegado de contrario, en su escrito de contestación, coincide en su numeración.

Se manifiesta de contrario la incoherencia entre los distintos números de contrato indicados por esta parte, sin embargo, puede apreciarse a lo largo de toda la documentación aportada, así como por nuestras manifestaciones a lo largo del procedimiento, que se trata del mismo contrato.

Tanto en la demanda de ordinario, como en el propio contrato aportado, así como en el testimonio notarial o el certificado de saldo emitido por la entidad cedente del crédito, el nº de contrato objeto de litigio es el NUM001.

Incluso en los burofaxes en los que se procedía a reclamar extrajudicialmente el pago de la deuda, se hacía referencia al mencionado contrato.

Según se establece en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la Sección Segunda del Libro Segundo del Título Primero, referente a los documentos públicos,'Los documentos públicos tendrán la fuerza probatoria establecida en el artículo 319 si se aportaren al proceso en original copia o certificación fehaciente' ( Art. 318LEC), esto es, 'harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.'( Art. 319LEC).

Tal es así que nuestro Mas Alto Tribunal, en relación concretamente a las certificaciones notariales establece en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 3ª, de 14 de octubre de 2008: 'Desde el punto de vista jurídico sustantivo, entiende el recurrente (...)que la escritura pública goza de fe pública, por lo que su contenido se presume veraz, íntegro y adecuado a la legalidad y a la voluntad de los otorgantes, art. 17.bis.2.a y b, Ley del Notariado, por lo que goza de una presunción general de validez, examinando al efecto el alcance del art. 1218 del Código Civil, entendiendo que la eficacia de la escritura no se limita a probar algo que ha ocurrido antes y fuera de ella, sino que es el propio consentimiento contractual, el propio negocio el que se expresa por medio de la escritura, y a este negocio va referido el juicio y control de legalidad del notario.

(...) Se refiere igualmente al art. 319 de la LEC, señala que la fe pública denota la eficacia global del documento y afecta al contenido básico del mismo y no a las otras menciones complementarias que el documento pueda o deba tener, rechazando una concepción puramente sensorial de la fe pública que redujese su eficacia sólo a los hechos que el notario percibe por sus sentidos.'

Es más, tal es así que 'mientras no se impugne por falsedad o no se desvirtúe su veracidad por otros medios probatorios ' el documento notarial subsiste en la esfera de la verdad y legitima para el tráfico lo en él convenido, dentro de la legalidad, bajo la garantía de la fe pública'( STS 13 de diciembre de 2000), impugnación que no se ha producido.

Según se establece en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la Sección Segunda del Libro Segundo del Título Primero, referente a los documentos públicos, 'Los documentos públicos tendrán la fuerza probatoria establecida en el artículo 319 si se aportaren al proceso en original copia o certificación fehaciente' ( Art. 318LEC), esto es, 'harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.'( Art. 319LEC).

Es por esto que siendo suficiente el testimonio notarial a los efectos de los artículos 17 y 540 de la Ley de enjuiciamiento Civil, teniendo este documento carácter fehaciente, de conformidad con los artículos 318 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y teniendo en cuenta que el requerimiento que se efectúa es respecto al precio de cesión, este no constituye un óbice procesal de obligado cumplimiento para acordar la subrogación de mi mandante, pues han quedado cubiertas todas las previsiones legales.

En conclusión, al derecho de esta parte interesa que continúe el procedimiento por las cantidades que resten hasta la completa satisfacción de mi mandante conforme al artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sea preceptivo aportar a autos copia del contrato concreto, pues de los artículos 17 y 540 que regulan la sucesión procesal, se deduce que quien quiera ser tenido como parte en la posición que ocupaba el transmitente solo tendrá que aportar los documentos fehacientes en que conste la sucesión.

Que dicha en dicha cesión no se adjudicó por tanto un precio individualizado a ninguna de las operaciones cedidas de la cartera, sino un precio global, ya que su valor fue pactado por la cesión de créditos de toda la cartera, al cederse como una venta alzada o en globo ( artículo 1.532 del Código Civil). Así pues, el importe por el que debe seguirse la ejecución es el mismo que se refleja en los presentes autos.

Que, tal y como esta representación procesal puso de manifiesto en su escrito de petición inicial de monitorio y, mediante los documentos acompañados, renunciamos expresamente a reclamar los intereses de demora devengados por la deuda que trae causa en el presente procedimiento, reclamando únicamente el principal que fue referenciado en nuestro escrito inicial y, es por lo que,

Resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 812 de nuestra Ley de Ritos, por cuanto establece literalmente que:

'1. Podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria de cualquier importe, líquida, determinada, vencida y exigible, cuando la deuda se acredite de alguna de las formas siguientes: (...) 2.ª Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor.'

En este sentido, fueron aportados junto con el escrito de demanda certificados de deuda, que adjunto se acompañaron en la demanda inicial como documentos números.

Lo que se plantea ante el TJUE es si pueden los fiadores de una sociedad alegar frente a la entidad financiera que les reclama en virtud de la fianza, la existencia de cláusulas abusivas cuando actúan como personas físicas ajenas a la actividad de dicha sociedad.

La respuesta del TJUE, ha sido clara, basándose en los artículos 1, apartado 1, y el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

Es decir, que los fiadores de una sociedad frente a una entidad de crédito, pueden alegar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas cuando:

1º.- sean personas físicas,

2º.- actuén con un propósito ajeno a su actividad profesional,

3º.- carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad.

Sentados los requisitos esenciales para su aplicación, y de acuerdo a lo alegado de contrario es obvio, claro y evidente que los 2 últimos requisitos no se cumplen en el presente procedimiento dado que no se actúa con un propósito ajeno a la actividad profesional dado que no carece de vínculos funcionales por los puestos que ostenta y ha ostentado en la Sociedad.

SEGUNDO.-En el acto de la audiencia previa por la actora se fijó con claridad que la cantidad que se reclamaba al demandado era la suma de 29.549,35 euros, y no la señalada en la demanda de 29.797,87 euros. Y aquella es la cantidad que fija la sentencia apelada.

Por lo tanto, ya no puede ser objeto del recurso de apelación la excepción de pluspetición fundamentada en que se reclamaba en la demanda la cantidad de 29.797,87 euros, cuando en el procedimiento monitorio Banco Santander S.A. reclamó 29.549,35 euros (248,52 euros menos).

TERCERO.-Consta en autos testimonio notarial en el que se hace constar que 'tengo a la vista los siguientes documentos:

1° Copia autorizada de la Póliza de Contrato de Compraventa de una cartera de Créditos sin garantía real otorgada por "BANCO SANTANDER, S.A." (como parte vendedora) y a favor de "AXACTOR INVEST 1, S.A R.L." (como parte compradora), intervenida ante mí el infrascrito Notario, con fecha 6 de junio de 2.019, con el número de Asiento 155.

2º Copias Autorizadas de las Actas de depósito de 'DVD de Datos' en donde se identifican los Créditos y se recoge la información relativa a los mismos en virtud de la Escritura referida en el punto anterior y formalizadas ante mí con fecha 20 de junio de 2.019, bajo el número 1.660 de orden de protocolo y con fecha 22 de julio de 2.019, bajo el número 1.913 de orden de protocolo

3º Copias de los "DVD de Datos", depositados y que acompañan a las actas referidas en el punto anterior.

En virtud de todos los documentos referidos y examinados los mismos resulta que la parte vendedora ha transmitido a la compradora los créditos contenidos en los documentos referidos entre los que se encuentra el identificado como:

REFERENCIA OPERACIÓN CUENTA ORIGEN DNI/CIF INTERVINIENTES POSICION

NUM000

NUM001

NUM002

Alejo

T1

Lo Relacionado es cierto y consta y se deduce de las escrituras y 'DVD de Datos' citados y a instancia de la compradora, expido el presente testimonio en un único folio de papel exclusivo para documentos notariales en Madrid, a 30 de septiembre de 2019. DOY FE'

Y este documento acredita fehacientemente que el crédito reclamado en la demanda que dio origen al presente procedimiento le ha sido transmitido a la actora por el Banco Santander SA, no existiendo, como pretende el apelante, una confusión de créditos, por cuanto como muy bien se hace constar en el testimonio notarial la cuenta de origen es la terminada en 157 y la referencia de la operación es la terminada en 047. Es más, y además de que en ningún momento nos dice el demandado que otra operación crediticia pudo haber realizado con Banco Santander que no fuera la que es objeto de este procedimiento, consta también en autos un documento firmado por Banco Santander S.A. y Axactor Invest 1 SARL, de fecha 20 de junio de 2019 en el que se hace constar, en relación con la compraventa de la cartera de créditos, que entre ellos se encuentra el contrato de origen número NUM004 y contrato actual NUM000.

Por otra parte, también consta en autos certificado del Banco Santander SA, de fecha 27 de febrero de 2019, al que se acompaña detalle de las operaciones contables realizadas, es el que figura como deuda la cantidad de 29.549.35 euros; sin que el demandado cuestione que dicha liquidación no se ajusta a la realidad.

TERCERO.-Es cierto que el procedimiento monitorio y el procedimiento ordinario son procedimientos diferentes pero no es menos cierto que ello no quiere decir que los datos obrantes en el primero no puedan ser tenidos en cuenta en el juicio ordinario, como además lo acredita el hecho de que el procedimiento monitorio consta unido al presente procedimiento ordinario como parte integrante del mismo.

Por ello procede la desestimación del motivo de apelación fundamentado, en síntesis, en que no pueden tenerse en cuenta en el presente procedimiento los datos obrantes en el procedimiento monitorio.

CUARTO.-La juzgadora de instancia no ha tenido serias dudas de hecho o de derecho, como tampoco las tiene este tribunal, por lo que la imposición de costas tanto en primera instancia como en este recurso resultan preceptivas de conformidad con lo preceptuado en los artículos 394 y 398LEC.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Alejo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, recaída en los autos de juicio ordinario nº 1022/19, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.