Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2019/0017344
Recurso de Apelación 583/2020 ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1579/2019
APELANTE / APELADO: D./Dña. Victoriano
PROCURADOR D./Dña. PILAR MONEVA ARCE
BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA
APELANTE / APELADO: D./Dña. Victoriano
PROCURADOR D./Dña. PILAR MONEVA ARCE
BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA
SENTENCIA Nº 349/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Contratos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante-apelado D. Victoriano, representado por la Procuradora Dª. Pilar Moneva Arce y asistido por el Letrado D. Juan Esteban Fernández de Simón Vidal, y de otra, como demandado-apelante-apelado BANCO DE SANTANDER. S.A., representado por el Procurador D. Juan Antonio Gómez García y asistido por la Letrada Dª. Irene Ávila Gutiérrez.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Móstoles, en fecha veinticinco de mayo de dos mil veinte, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Victoriano, contra BANCO SANTANDER S.A., debo declarar y declaro la nulidad -ANULABILIDAD- por vicio en el consentimiento producido por dolo, del contrato por el que se suscriben 3.999 acciones de Banco Popular S.A., a través de la ampliación de capital de 2012, realizado por D. Victoriano y del contrato por el que se suscriben 7.377 acciones de Banco Popular S.A., a través de la ampliación de capital de 2012, realizado por D. Abel; condenando a Banco Santander S.A. a restituir a D. Victoriano la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.561,78 euros), incrementada en los intereses legales que se devenguen desde la fecha de adquisición de los títulos.
Dicha cantidad deberá minorarse con los rendimientos obtenidos como resultado de la titularidad de tales acciones, junto con los correspondientes intereses legales; absolviendo a la parte demandada de las demás pretensiones formuladas, sin hacer expresa imposición de las costas procesales'.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día catorce de septiembre de dos mil veintiuno, quedando visto para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Móstoles, se alza la entidad apelante BANCO SANTANDER, S.A. alegando los siguientes motivos de impugnación:
1º.- Ni la acción de nulidad por error en el consentimiento ni las acciones indemnizatorias resultan de aplicación como consecuencia de la aplicación de las previsiones contenidas en la Ley 11/2015, de 15 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inspección;
2º.- Caducidad de la acción de anulabilidad del contrato de suscripción de acciones correspondiente a la ampliación de capital del año 2012 por vicio en el consentimiento; transcurso de más de cuatro años desde la consumación del contrato;
3º.- Error en la valoración de la prueba: La información facilitada al mercado por BANCO POPULAR fue en todo momento veraz y completa;
4º.- Error en la valoración de la prueba: No se ha acreditado el nexo causal entre la información que se dice falsa o incompleta y la decisión del demandante de adquirir las acciones de BANCO POPULAR;
5º.- Costas.
SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.
Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal de apelación conviene recordar que el presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DON Victoriano, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., ejercitando las siguientes acciones:
.- Acción de anulación por vicio de consentimiento de contrato de suscripción de acciones en la ampliación de capital de 2012 de BANCO POPULAR, S.A., y
.- Acción de indemnización de daños y perjuicios a consecuencia de que la información periódica suministrada al mercado por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. por no proporcionar una imagen fiel de la entidad desde comienzos del ejercicio 2012.
Y todo ello en base a los hechos siguientes:
i).- El demandante Don Victoriano, adquirió el día 5 de diciembre de 2012, y en el marco de la ampliación de capital de ese año de BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A, 3.999 acciones por importe total de 1.603,60 euros;
ii).- Que paralelamente, su padre Don Abel, efectuó una adquisición en la misma fecha, de 7.377 títulos por valor de 2.958,18 euros, que pasaron a ser, tras su fallecimiento, titularidad del demandante por título de sucesión;
iii).- A Don Victoriano le fueron trasmitidas, tras el fallecimiento de su madre Doña Teodora, y en calidad de nudo propietario, 1.000 acciones de BANCO POPULAR, pero debido al Split que tuvo lugar el 21 de junio de 2005, se multiplicaron por cinco los títulos, por lo que realmente fueron 5.000 títulos los que entraron en el patrimonio del demandante;
iv).- Posteriormente, tras el fallecimiento de Don Abel, al Sr. Victoriano le fueron adjudicados 17.621 títulos en abril de 2013 que, a consecuencia del contrasplit que tuvo lugar el 17 de junio de 2013, se dividieron en razón de cinco a uno, resultando un número final de títulos de 3.524.
La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación estima parcialmente la demanda y declara la anulabilidad por vicio en el consentimiento producido por dolo, del contrato por el que se suscriben 3.999 acciones de Banco Popular, a través de la ampliación de capital de 2012, realizado por Don Victoriano, y del contrato por el que se suscriben 7.377 acciones del mismo Banco realizado por Don Abel, condenando a BANCO SANTANDER a restituir a Don Victoriano la cantidad de 4.561,78 euros, incrementado en los intereses legales desde la fecha de adquisición de los títulos, cantidad que deberá minorarse con los rendimientos obtenidos como resultado de la titularidad de las acciones, junto con los correspondientes intereses legales.
TERCERO.-El primero de los motivos denunciados por la entidad BANCO SANTANDER, S.A. es el relativo a que 'ni la acción de nulidad por error en el consentimiento ni las acciones indemnizatorias resultan de aplicación como consecuencia de la aplicación de las previsiones contenidas en la Ley 11/2015, de 15 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inspección';y ello porque no es objeto de discusión que la resolución de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y su posterior adquisición por BANCO SANTANDER, S.A., se produjo en aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, ni tampoco es discutible que los títulos valores fueron objeto de amortización como consecuencia de la decisión administrativa del FROB, y que en consecuencia, la resolución del BANCO POPULAR se produjo por aplicación de las disposiciones de la citada Ley.
La Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, indica en la exposición de Motivos que 'afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera'. En aplicación de tales principios el artículo 39.2 dispone que 'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado' y que'c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital'.
La Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades no es la primera que se regula esta materia sino que sustituye a la anterior Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, lo que no impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución (BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN), por los incumplimientos cometidos por estas entidades en los procedimientos de venta de Preferentes y Obligaciones Subordinadas. En concreto el artículo 49.2, que regulaba los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, establecía que ' fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.
La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas ahora, además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior. La absorción de pérdidas se extenderá ahora más allá de la deuda subordinada, afectando a todo tipo de acreedores, excepto algunos pasivos excluidos, como depósitos garantizados, entre otros.
La sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de diciembre de 2020 dice al respecto:
'TERCERO.- Frente a las anteriores manifestaciones y comenzando por el estudio del motivo de apelación que encuentra su base en la no aplicación en autos de lo previsto en la Ley 11/2015 de 18 de Junio, ha de estimarse que esta Sala en reciente Sentencia de 3 de noviembre de 2020 ya manifestábamos que '... La Sala conoce y es consciente de que con ocasión de este tipo de alegaciones, se han pronunciado al menos la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 6 de febrero de 2020 en donde se le negaría legitimación activa a los particulares para instar acciones no solo de nulidad sino también de responsabilidad al amparo de la Ley del Mercado de Valores en los supuestos como el presente de resolución por parte de la JUR y venta de la entidad a un tercero. Así la sentencia de la SAP de Asturias de 31 de julio de 2020 , recoge la doctrina seguida por dicha Audiencia Provincial, y en lo que aquí interesa expone, entre otros motivos: ' Por su parte, por lo que atañe a la acción de responsabilidad basada en la Ley del Mercado de Valores o en el régimen de responsabilidad ordinario del CC, cualquiera que sea la calificación que se le quiera dar, ya se ha expuesto que cuando se aplica la medida de amortización y conversión de instrumentos de capital o el instrumento de recapitalización interna, en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto del importe del instrumento que haya sido amortizado, ni se le pagará indemnización alguna (arts. 37.2 y 39.2 de la Ley), sin perjuicio del mecanismo de salvaguarda (art. 36.5); que cuando el FROB reduzca a cero el importe por principal o pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido al momento de la reducción se considerarán extinguidas a todos los efectos (art. 37.5) y que, en fin, 'sin perjuicio de las salvaguardas previstas en la Ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad sometida a resolución así como terceras personas cuyos activos y pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' (art. 25 de la Ley), lo que, a sensu contrario, apunta a la falta de legitimación pasiva de la demandada y, en todo caso, a que el accionista cuyas acciones fueran amortizadas no tiene derecho a la restitución del precio de adquisición no puede invocar con éxito el régimen de responsabilidad establecido al respecto en la LMV, cupiendo, a más, significar que en el caso del BANCO POPULAR la declaración de inviabilidad por el BANCO CENTRAL EUROPEO no se hizo en razón de su estado patrimonial (letra B del art. 20.1 de la Ley), sino porque la retirada masiva de depósitos provocó que no pudiese hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento (letra B del art 20.1 de la Ley)'.
Sin embargo, en el presente caso lo cierto y verdad es que la Junta de Magistrados Civiles de esta Audiencia Provincial reunida en sesión de unificación de criterios con fecha 8 de octubre de 2020, y en relación precisamente con este punto, posible aplicación a las adquisiciones de acciones del Banco Popular realizadas en el mercado secundario, de los criterios contenidos en la Ley 11/2015 se ha pronunciado por amplia mayoría, 32 contra 7, en sentido contrario a la aplicación directa de dicha Ley, habiéndose tomado el siguiente acuerdo:
'No es aplicable a toda compra realizada en el mercado secundario la Ley 11/2015 en las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulta de la resolución de la entidad...'.
A todo ello, añadimos ahora, en consonancia por lo ya resuelto, por ejemplo, por la secc. 8ª de esta misma Audiencia en su sentencia de 11 de junio de 2020 en cuya virtud señala:
'....c.- Sobre la incidencia de la Ley 11/2015, la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de 15 de junio de 2014.
El apelado se opone a la estimación del recurso invocando, con referencia a la SAP Oviedo 367/2019, sección 4º, de 23 de octubre de 2019, y del Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones civiles de esa Audiencia de 15 de octubre de 2019, que el perjuicio sufrido por la parte demandante ha sido exclusivamente consecuencia directa del riesgo que decidió asumir al mantener en su cartera las acciones del Banco pese a conocer su delicada situación, y que la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014, impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley.
Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelado pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia ), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, ' Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.
Efectivamente, el TJUE dijo entonces que ' 28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Elias, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad: '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. En SSTS 448/2017, de 13 de julio , 152/2018, de 15 de marzo , y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
Y en la más reciente STS de 27 de junio de 2019 , en la que tras afirmar que no es posible la anulación de una compra de acciones en el mercado secundario, remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, que ya contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015; así, dijo el TS 'Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'...'.
Y así lo ha entendido también la reciente sentencia de este Tribunal de fecha 19 de febrero de 2021.
CUARTO.-A continuación considera la entidad recurrente que ' la acción de anulabilidad del contrato de suscripción de acciones correspondiente a la ampliación de capital del año 2012 está caducada, por el transcurso de cuatro años desde la consumación del contrato';y ello porque el dies a quo del cómputo del plazo de cuatro años se sitúa en el momento de la consumación del contrato, habiendo establecido jurisprudencia reciente que si el demandante ha recibido información sobre el producto del que se deduzcan los riesgos asumidos con la contratación, el plazo de cuatro años deberá computarse desde la recepción de dicha información.
Conforme al artículo 1301 del Código Civil'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:
En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.
En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.
Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela'.
Resulta de aplicación al caso enjuiciado lo establecido en la Sentencia de la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial de fecha 24 de mayo de 2021 cuando dice:
'En primer lugar, en cuanto a la caducidad de la acción a los efectos del artículo 1301CC, no procede estimar el motivo, pues hemos de estar a lo resuelto en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada, por lo que el cómputo del plazo debe efectuarse desde 7 de junio de 2017...'.
Además, denuncia la recurrente que se ha producido un error porque la información facilitada al mercado por BANCO POPULAR fue en todo momento veraz y completa y porque no se ha acreditado el nexo causal entre la información que se dice falsa o incompleta y la decisión del demandante de adquirir las acciones de BANCO POPULAR.
También en este caso hacemos nuestros los argumentos esgrimidos en la anterior sentencia de la Sección 14ª cuando establece que:
'... En la sentencia apelada, en su fundamento de derecho noveno (folio 215) se concluye en la existencia de error excusable: 'habida cuenta que la razón de la contratación fue, evidentemente, que el inversor confió, de buena fe, en la solvencia de la entidad en la que invertía, conforme a la imagen que ésta le ofreció, siendo que tal imagen no era fiel reflejo de la verdadera situación financiera por la que atravesaba la entidad'.
La contradicción entre los informes, con relación a la ampliación de capital de 2012, es patente, así el aportado con la demanda, (suscrito por D. Felicisimo, D. Gabriel, D. Eloy, Dª. Constanza D. Herminio) (documento 39 en CD), y el informe de la demandada, suscrito AYUSO, LAINEZ & MONTERREY, S.C., aportado con el escrito de 15 de abril de 2020 (folio 147).
Por lo tanto, de los informes contradictorios, sin que podamos dar prevalencia al aportado con la demanda, no podemos entender que la información facilitada en la ampliación de capital de 2012 no fuera veraz.
A tales efectos hemos de traer a colación diversas resoluciones de esta Sección con relación a la adquisición de acciones, en la ampliación del año 2012, en las que se tienen en cuenta todas las pruebas documentales que por las partes se aportan, coincidentes en todas ellas en los distintos procedimientos, así como los informes contradictorios que, con reiteración, se aportan por las partes; así la Sentencia 16 de septiembre de 2019 Sentencia: 277/2019 Recurso: 147/2019 'De lo expuesto entendemos no resulta acreditado que la información contenida en el folleto y nota de acciones correspondientes a la ampliación de capital de la entidad demandada operada en 2012 incumpliese con los requisitos que al respecto contempla el TRLVM y por tanto que pudiera inducir a error al demandante a la hora de suscribir dicha ampliación de capital ni, por otra parte, generar la responsabilidad contemplada en el actual artículo 38 de dicho texto legal o responsabilidad contractual de ningún género. Quedaban expuestas las negativas perspectivas que afectaban a la economía en general, a las entidades financieras y a la entidad emisora en particular, las decisiones adoptadas por las autoridades del sector para intentar paliar las consecuencias de dicha crisis con unas mayores exigencias de capital, el negativo resultado de los stress test realizados para el supuesto de un escenario adverso como el que era público y notorio se avecinaba, el Plan de Recapitalización aprobado por la entidad para intentar superar esa situación en el que se enmarcaba la emisión de 2012, la necesidad de efectuar saneamientos y provisiones por una elevadísima cantidad, el resultado negativo que ello iba a arrojar, la suspensión del reparto de dividendos y que no era posible asegurar fueran a repartirse en un futuro, los diversos riesgos que podían afectar a los valores emitidos y la negativa perspectiva que las agencias de calificación internacionales en general asignaban a la entidad. Se consignaban así mismo las magnitudes de los Balances y de las Cuentas de Pérdidas y Ganancias de los últimos tres años, en los términos expuestos en el precedente fundamento jurídico. Información que consideramos cumplía con los requisitos establecidos en la LMV y que permitía al inversor medio decidir, tras una lectura y análisis atentos y con el debido conocimiento de causa, si acudía o no a la ampliación de capital en cuestión... No puede tenerse en cuenta el informe de Deloitte y lo acontecido en junio de 2017, ni puede presumirse que esta situación se produjera a la fecha de adquisición de las acciones. En síntesis, no podemos derivar que la situación financiera de la entidad emisora en los años 2011 y 2012 tuviera influencia alguna en lo acontecido en el año 2016, ni que existiese algún tipo de vinculación entre ambas'.
En similares términos, la Sentencia de esta Sección de 6 de mayo de 2020 Recurso: 572/2019 ' OCTAVO.- Nos corresponde ahora analizar la acción de anulabilidad, por vicios del consentimiento, de los contratos de adquisición de acciones con ocasión de la ampliación de capital del año 2012.
Debemos recordar que el principal argumento de la parte demandante es que es imposible que en un solo año se hubiera producido tal deterioro en el estado económico del Banco Popular, por lo que necesariamente las irregularidades contables se arrastraban desde años anteriores, apuntando al año 2012 como fecha de inicio de las irregularidades contables, incluyendo dentro de tal campo las cuentas facilitados a los inversores, accionistas o no, con motivo de la ampliación de capital que tuvo lugar a finales de ese año.
En el informe pericial se mantiene que la sociedad ha llevado a cabo un incumplimiento continúo respecto de la clasificación de los riesgos y de la cobertura de los activos adjudicados en pago de deuda, desde antes del año 2012, de modo que se ha ocultado la situación irregular en su inversión crediticia y la sobrevaloración de activos adjudicados, lo que constituye una grave transgresión y quiebra del principio de imagen fiel.
También indican que su negocio inmobiliario fue una ruina fundamentalmente desde el año 2012, año de la adquisición de Banco Pastor, por su alta exposición inmobiliaria y crediticia. Por lo tanto a partir del año 2012 las cuentas de Banco Popular están altamente afectadas por tal motivo y que a partir de tal año se manifiesta un perfil constante de necesidades de capital plasmado en continuas ampliaciones de capital, las cuales no están amparadas por proyectos de inversión de crecimiento y que por lo tanto tendrían más que ver con deficiencias valorativas y/o pérdidas encubiertas.
Estimamos que en este caso se nos presentan meros indicios en un informe pericial que no analiza ni examina el contenido del folleto emitido en 2012 con la ocasión de la ampliación de capital, ni ningún dato contable del mismo, ni hace un seguimiento, a pesar de que se afirma que las irregularidad contables se vienen arrastrando desde el año 2012, de las supuestas deficiencias valorativas y perdidas encubiertas hasta llegar a la cuentas del año 2016. Además como se reconoce por la parte actora el Banco Popular en sus cuentas anuales de 2012 tuvo que hacer unas fuertes correcciones, de las que las derivadas de la adquisición del Banco Pastor fueron enviadas a la CNMV a partir de un requerimiento de la misma donde pedía explicaciones sobre el tratamiento contable que se había dado a la operación de compra realizada. De las explicaciones dadas por el Banco Popular se concluye que Banco Popular habría pagado unos 1.300 millones de euros por una entidad que tenían un valor negativo entre los -500 millones de euros y los -1.400 millones de euros.
No dudamos que la operación de Banco Pastor fuera un fracaso económico y que supuso un evidente perjuicio para el Banco Popular, pero ello no supone necesariamente que se produjese la irregularidad de las cuentas en cuanto corrigió las cuentas y anotó el valor negativo'.
De igual modo, hemos de traer a colación diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial, así la Sentencia Sección 20ª del 22 de octubre de 2020 Recurso: 358/2020 'el criterio de la instancia es contrario al que viene manteniendo esta Audiencia Provincial, siendo reiteradas las sentencias que en supuestos idénticos al de autos y examinando las mismas pruebas como las que han sido aportadas a los presentes autos, han concluido sobre la falta de acreditación de que la información financiera suministrada en el folleto informativo de la ampliación de capital de 2012 no fuera exacta o verdadera. A estos efectos, podemos citar la sentencia núm. 88/2020, de 9 de marzo (Sec. 8ª), que se remite a su vez a las dictadas el 20 de enero de 2020 por la Sección 9ª, y el 16 de septiembre de 2019 por la Sección 14ª, en las que se razonó que ' partiendo de la prueba documental aportada por ambas partes, los informes periciales contradictorios, y la escasa luz que aportan sobre la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria en la fecha en que se llevó a cabo la oferta pública de venta de las acciones en el año 2012, debe llegarse sobre esta cuestión a las misma conclusiones que se recogen en la sentencia apelada', y que ' en el año 2012, no cabe concluir como se alega, tanto en la demanda como en el escrito de apelación, que las cuentas y estados financieros de la entidad bancaria estuvieran distorsionados, y que no representaran la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria, que pueda llevar a entender que indujeron a error al actor a la hora de concurrir a esa ampliación de capital'. Asimismo, la sentencia núm. 252/2020, de 8 de junio (Sección 9 ª), concluye que, respecto a la ampliación de capital del año 2012, no se ha demostrado que el folleto o las cuentas no reflejasen la imagen fiel de la compañía; sentencia núm. 131/2020, de 3 de junio (Sección 19 ª); sentencia núm. 51/2020, de 17 de febrero (Sección 12ª), entre otras muchas.
Por tanto, siguiendo el criterio que mantiene esta Audiencia, una vez examinadas las pruebas aportadas a la litis, debe concluirse que no ha quedado demostrada la inexactitud o falta de correspondencia de las cuentas anuales de Banco Popular y del folleto de emisión relativo al ejercicio 2012. A este respecto, se observa que la demanda se fundamenta en lo acontecido en 2016 y años posteriores, siendo escasa la argumentación ofrecida en cuanto a la ampliación de 2012; sin que el dictamen pericial aportado como documento nº 39 permita considerar acreditado dicho extremo pues se parte de meras conjeturas para aseverarlo, con referencias genéricas a la crisis financiera internacional de 2007, al intento de Banco Popular de salir por si solo de dicha crisis, cometiendo el error de adquirir en 2012 Banco Pastor (entidad que había suspendido en las pruebas de estrés realizadas en 2011 por EBA) a través de un intercambio de acciones que valora a Banco Pastor en unos 1.300 millones de euros, si bien poco después el propio Banco Popular reconoce que Banco Pastor tenía a un valor negativo entre -500 millones de euros y -1.400 millones de euros, concluyéndose en base a ello que, desde ese momento (2012), se producen grandes distorsiones del balance de Banco Popular, presumiendo que las valoraciones de dicho balance eran incorrectas por las necesidades constantes de capital, con la realización entre 2012 y 2016 de 40 ampliaciones de capital, si bien se reconoce que con las macro-ampliaciones realizadas en 2012 y 2016, Banco Popular captó 5.000 millones de euros (2.500 millones en cada una), y que en las pruebas de estrés realizadas por la EBA en 2010, 2011, 2014 y 2016, Banco Popular superó dichos exámenes, sin que se detectaran problemas financieros en la entidad; añadiendo que solamente en el año 2012 y dentro del ejercicio de cuantificación de necesidades financieras en nuestro país, Luis detectó, en un escenario adverso, una necesidad de capital de 3.200 millones en Banco Popular, que fue cubierto por la propia entidad mediante una ampliación de capital de 2.500 millones y otras medidas adicionales de generación de liquidez. Se advierte, pues, que el informe pericial aportado por la actora parte de meras conjeturas o suposiciones y no de una realidad contrastada; resultando insuficiente para dar por probado que en la ampliación de 2012 Banco Popular no ofreciese una imagen fiel de su situación económica y financiera. Tampoco cabe presumir que así fuera examinando lo acontecido cinco años más tarde, a raíz de la intervención por el FROB.
Por tanto, la inexactitud de las cuentas anuales de la compañía y del folleto de emisión relativo al ejercicio 2012 a que se refiere este motivo es más una hipótesis que una certeza; por lo que no puede darse por acreditada, con la consiguiente desestimación de la declaración de nulidad de la compra de acciones en la ampliación de capital de 2012, e igualmente, según todo lo ya considerado, de las acciones de responsabilidad ex art. 38 , 124 de la LMV y 1.101 del CC, ejercitadas de forma subsidiaria'.
De igual modo, la Sentencia de la Sección 19ª 23 de septiembre de 2020 Recurso: 122/2020 'En cuanto a las acciones adquiridas como consecuencia de la ampliación del ejercicio 2012, la sentencia citada de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de fecha 17-02-20, ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la disparidad de criterios contables, que abocarían a la crisis posterior a la ampliación de capital de 2016, disparidad que no concurría en el 2012 año en el que tuvieron lugar estas adquisiciones. En este sentido se pronuncia la sentencia de esta Audiencia Sección 14ª de fecha 16 de septiembre de 2019 ...'.
En el mismo sentido, SAP Madrid Sección 11ª recurso 276/2020, del 29 de enero de 2021 'De lo expuesto entendemos no resulta acreditado que la información contenida en el folleto y nota de acciones correspondientes a la ampliación de capital de la entidad demandada operada en 2012 incumpliese con los requisitos que al respecto contempla el TRLVM y por tanto que pudiera inducir a error al demandante a la hora de suscribir dicha ampliación de capital ni, por otra parte, generar la responsabilidad contemplada en el actual artículo 38 de dicho texto legal o responsabilidad contractual de ningún género. Quedaban expuestas las negativas perspectivas que afectaban a la economía en general, a las entidades financieras y a la entidad emisora en particular, las decisiones adoptadas por las autoridades del sector para intentar paliar las consecuencias de dicha crisis con unas mayores exigencias de capital, el negativo resultado de los stress test realizados para el supuesto de un escenario adverso como el que era público y notorio se avecinaba, el Plan de Recapitalización aprobado por la entidad para intentar superar esa situación en el que se enmarcaba la emisión de 2012, la necesidad de efectuar saneamientos y provisiones por una elevadísima cantidad, el resultado negativo que ello iba a arrojar, la suspensión del reparto de dividendos y que no era posible asegurar fueran a repartirse en un futuro, los diversos riesgos que podían afectar a los valores emitidos y la negativa perspectiva que las agencias de calificación internacionales en general asignaban a la entidad. Se consignaban así mismo las magnitudes de los Balances y de las Cuentas de Pérdidas y Ganancias de los últimos tres años, en los términos expuestos en el precedente fundamento jurídico', SAP Madrid Sección 20ª 14 de enero de 2021 Recurso: 545/2020 ' Como señalábamos en la sentencia de 20 de octubre de 2020 (rollo 419/2020 ), al analizar operaciones de suscripción de acciones idénticas a las adquiridas por el aquí demandante en el año 2013, siguiendo el criterio adoptado por otras Secciones de esta Audiencia provincial, como la 8ª en sentencia núm. 88/2020, de 9 de marzo, que se remite a su vez a las dictadas el 20 de enero de 2020 por la Sección 9ª, y el 16 de septiembre de 2019 por la Sección 14ª, ante la existencia de informes periciales contradictorios, no cabe concluir que en el año 2012, las cuentas y estados financieros de la entidad bancaria estuvieran distorsionados, y que no representaran la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria, en términos tales que pueda llevar a entender que indujeron a error al actor a la hora de concurrir a esa ampliación de capital. En el mismo sentido, la sentencia núm. 252/2020, de 8 de junio (Sección 9 ª), concluye que, respecto a la ampliación de capital del año 2012, no se ha demostrado que el folleto o las cuentas no reflejasen la imagen fiel de la compañía; sentencia núm. 131/2020, de 3 de junio (Sección 19 ª); sentencia núm. 51/2020, de 17 de febrero (Sección 12ª), entre otras muchas', en el mismo sentido, entre otras muchas, SAP Madrid Sección 18ª 9 de diciembre de 2020 Recurso: 537/2020 y SAP Madrid Sección 9ª 21 de enero de 2021 Recurso: 787/2020 .
En conclusión, con base a las pruebas practicadas en primera instancia, en síntesis, los informes contradictorios aportados por las partes, y el criterio reiterado por la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación formulado por la representación de Banco Santander ha de ser estimado, pues conforme a lo resuelto por esta Sección en reiteradas resoluciones, no procede ni la pretensión principal por vicios en el consentimiento, ni las ejercitadas con carácter subsidiario, a los efectos de los artículos 38 y 124 ter TRMV, o la acción de indemnización de daños y perjuicios, a los efectos del artículo 1101CC, siempre y cuando no podemos tener por acreditado que el folleto o las cuentas (respecto de la ampliación de capital del 2012) no reflejasen la imagen fiel del Banco Popular, sin que puedan tenerse en cuenta la ampliación de capital de 2016, así como lo acontecido en el año 2017, y sin que tales conclusiones suponga que los accionistas e inversores han de soportar la carga de la prueba respecto de un hecho negativo en cuanto a la ausencia de información veraz, sino que, a partir de las pruebas practicadas, no se puede determinar que la situación de la entidad (en la ampliación de 2012) no se correspondiera a la información facilitada en el folleto y en las cuentas anuales, siempre y cuando, hemos de reiterar, no podemos tener en cuenta lo acontecido en los años 2016 y 2017...'.
Por otro lado y como también se ha declarado ya por esta Audiencia Provincial en sentencia de la Sección 14 Nº 277/2019 de 16/09/2019, la normativa financiera que estaba en vigor en cuanto a la forma de llevar a cabo las provisiones, era la Circular 4/2004 de Banco de España, modificada por la Circular 3/2010, en lo que se establecía el proceso que las entidades financieras deben seguir para la determinar del importe de los deterioros sufridos por los diferentes elementos integrantes de su activo, y dentro de ellos los de la cartera crediticia y su correspondiente cobertura, habiéndose ajustado a dicha normativa la previsión y la dotación que se contemplaba en las cuentas de la entidad bancaria para posibles créditos morosos, por lo que no cabe exigir que en las cuentas se recogían unas provisiones para créditos morosos o dudosos superiores a los criterios y porcentajes fijados por el regulador bancario. Pues como se recoge en dicho informe pericial, no cabe aplicar un mismo y único porcentaje de deterioro a toda la cartera crediticia de la entidad, en este caso del 50% que es la base de la que parten los cálculos realizados en el informe pericial aportado por la parte demandante, sino que dicho porcentaje será diferente según el tiempo transcurrido desde el vencimiento de las cuotas impagadas y de que el cliente haya de ser incluido en una u otra categoría de insolvencia, procediendo aplicar, diferentes niveles de dotaciones para cada activo crediticio.
Consideraciones de plena aplicación al caso de autos en el que, respecto a la ampliación de capital del año 2012, no se ha demostrado que el folleto o las cuentas no reflejasen la imagen fiel de la compañía (base del error-vicio, como del dolo, que se invocan en fundamento de la acción de anulabilidad).
Así, adentrándonos en el informe pericial acompañado a la demanda elaborado por los peritos Don Rogelio, Don Romulo, Don Rubén y Don Salvador, lo cierto es que del mismo, respecto a tal ampliación, únicamente se concluye que:
'(1) BANCO POPULAR es una entidad que tenía claramente diferenciadas 2 líneas de negocios muy diferentes:
.- El negocio tradicional (que genera más de 1.000 millones de euros de beneficios al año), y
.- El negocio inmobiliario, que es una ruina fundamentalmente desde el año 2012, año de la adquisición de Banco Pastor, por su lata exposición inmobiliaria y crediticia.
Por lo tanto a partir del año 2012 las cuentas del Banco Popular están altamente afectadas por su exposición inmobiliaria y crediticia.
(2).- Las constantes ampliaciones de capital (40 entre 2012 y 2016, de las que dos con macro-ampliaciones de 2.500 millones de euros cada una), así como la utilización de pasivos financieros subordinados (incluyendo CoCos) para inyectar cada vez más capital, no son más que la manifestación de las necesidades financieras de la entidad para cubrir el deterioro de valor de sus activos inmobiliarios y crediticios.
(6) Por lo tanto existe una clara inexactitud o falta de correspondencia de las cuentas anuales de la compañía y de los folletos de emisión relativas a los ejercicios 2012 en adelante con la imagen fiel de Banco Popular.
En consecuencia, cualquier compra de títulos del Banco Popular que se haya hecho tanto en las ampliaciones de capital realizadas desde 2012, como las compras realizadas en el mercado secundario (bolsa) se han realizado necesariamente con información errónea'.
Todo ello excluiría la anulación de la compra de acciones en la ampliación de capital de 2012, pero también la declaración de responsabilidad por folleto articulada con carácter subsidiario.
El fundamento de la responsabilidad derivada de uno y otro precepto alegado en la demanda es también la falsedad o inexactitud de la información ofrecida en el folleto de la verdadera situación económica, financiera y patrimonial de la entidad emisora que ha causado la pérdida total de la inversión del actor. La causa o presupuesto de ambas acciones es por tanto el mismo que el aducido con respecto de la acción de anulabilidad, de modo que ante la falta de prueba del defecto de información alegado y por tanto del incumplimiento, así como de la relación causal existente entre este y la decisión inversora del demandante, ambas pretensiones deben ser asimismo desestimadas, sin que el dictamen pericial aportado permita considerar acreditado dicho extremo pues se parte de meras conjeturas o suposiciones y no de una realidad contrastada; resultando insuficiente para dar por probado que en la ampliación de 2012 Banco Popular no ofreciese una imagen fiel de su situación económica y financiera. Tampoco cabe presumir que así fuera examinando lo acontecido cinco años más tarde, a raíz de la intervención por el FROB.
Por tanto, la inexactitud de las cuentas anuales de la compañía y del folleto de emisión relativo al ejercicio 2012 a que se refiere este motivo es más una hipótesis que una certeza; por lo que no puede darse por acreditada, con la consiguiente desestimación de la declaración de nulidad de la compra de acciones, por los motivos ya expuestos, e igualmente, según todo lo ya considerado, de las acciones ejercitadas de forma subsidiaria.
QUINTO.-Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.
Fallo
Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Juan Antonio Gómez García, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Móstoles, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1579/2019, y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:
' Se desestima íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Pilar Moneva Arce, en nombre y representación de DON Victoriano, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., y en su consecuencia, se absuelve a ésta de todos los pedimentos formulados en su contra, e imponiendo a aquél el abono de las costas procesales causadas'.
Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
