Encabezamiento
ROLLO NÚM. 001102/2020
J
SENTENCIA NÚM.: 349/2021
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOSDOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA DON ANTONIO PEDREIRA GONZALEZ DON JORGE DE LA RUA NAVARRO
En Valencia a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA JORGE DE LA RUA NAVARRO,el presente rollo de apelación número 001102/2020, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001761/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO SANTANDER S.A, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA, y de otra, como apelados a Leonardo representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA CONSUELO ESTEVE ESTEVE, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 15-07-2020, contiene el siguiente FALLO: ' QUE ESTIMO parcialmente la demandainterpuesta porD. Leonardo, contra la entidad BANCO SANTANDER SA (como sucesor de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA), en consecuencia:
1º DECLAROla nulidad por abusiva de la cláusula '5ª.-GASTOS Y OBLIGACIONES A CARGO DEL PRESTATARIO' y 'OCTAVA.-RATIFICACION, contenida de las Escrituras:
1ª.-Escritura de préstamohipotecario otorgada ante el Notario de Valencia D Rafael Gómez-Ferrer Sapiña con nº de protocolo 4.156 de fecha 21 de septiembre de 1999, y 2ª.-Escritura de escritura de cancelación, ampliación y modificación de préstamo hipotecariootorgada ante el Notario de Valencia D Juan Francisco Herrera Garcia-Canturri con nº de protocolo 2,886 de fecha 17 de octubre de 2005, por cuanto impone al prestatario el pago de todos los gastos e impuestos del otorgamiento de la citada escritura.
2º CONDENOa la demandada,a que abone a la parte actora las siguientes cantidades:150,8 € por factura de notaría y 122,71 € por factura de registro,más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos,y los intereses del artículo 576 de la LECdesde el dictado de esta sentencia.
3ºSinexpresa imposición de costas a ninguna de las partes.
SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER S.A, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Antecedentes relevantes.
La sentencia de la instancia estimó la demanda y declaró nula, entre otras, la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, así como cláusula de intereses de demora contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de septiembre de 1999 y la escritura de novación y ampliación de 17 de octubre de 2005, acordando su supresión del contrato. Condenó, por la acción de restitución a la cantidad de 150Â80 euros por gastos de notaría de la escritura de 2005 y 122`71 euros por los gastos de registro de la escritura de 2005. No condenó a la restitución de los gastos de gestoría y de tasación por la escritura de 2005 por considerarlos no probados. Tampoco condenó por el IAJD. Tampoco condenó a la acción de restitución de los gastos de la escritura de 1999 por considerar que estaba prescrita.
SEGUNDO.-Recurso de apelación. Acerca de la declaración de nulidad y acción de restitución de la escritura de novación modificativa del préstamo.
La parte apelante se alza alegando un único motivo de apelación consistente en sostener que ya tenía constituida una hipoteca a su favor y su consiguiente título ejecutivo. Las modificaciones del préstamo partieron de la propia parte apelada, principal y única interesada en tales modificaciones, ya que su representado contaba con un título ejecutivo con carácter previo a acceder a variar las condiciones originalmente pactadas. Y, por ello, pide la revocación de la sentencia.
Valoración de la Sala.
No se puede estar conforme con la parte recurrente. Así, el importe del préstamo se incrementó. Esto supone que la entidad financiera, a la finalización del préstamo, va a cobrar más cantidad que si el préstamo se hubiera mantenido con las condiciones iniciales. Asimismo, como consecuencia de la ampliación del capital del préstamo, el banco se beneficia de la correlativa ampliación de cobro de los intereses por dicha ampliación de capital. Por último, la entidad prestamista se beneficia de la ampliación de la responsabilidad hipotecaria. Esto es, si se produce el incumplimiento del pago del préstamo, el banco podrá obtener una mayor cantidad a su favor con la ejecución del bien hipotecado.
La consecuencia es que la entidad financiera también resultó beneficiada por la novación del préstamo. Y ello lleva a que, por tanto, se tenga que llevar a cabo la distribución del pago de los gastos como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula en la forma señalada por la sentencia de la instancia que, además, es respetuosa con la forma de hacerlo prevista en las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019.
Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación.
TERCERO.-Delimitación de la impugnación de la sentencia. Acerca de la prescripción de la acción.
La parte demandante impugna la sentencia alegando, en esencia, que la acción de reclamación de cantidad, debe tener su inicio del cómputo del plazo desde que se declara la nulidad de dicha estipulación. Ambas acciones son independientes pero una es consecuencia de la otra, y esto obedece a una sencilla razón. Si no hay nulidad de una cláusula, no nace un derecho de reclamar. Es decir, se concreta lo anterior: la imposibilidad de un consumidor de iniciar una acción de reclamación de cantidad contra una entidad bancaria por la imposición de los gastos si no lleva aparejada, de forma previa, una acción declarativa de nulidad de una estipulación.
Valoración de la Sala.
La parte impugnante de la sentencia no discute que la acción de nulidad y la acción de restitución son dos acciones distintas y que ya habían transcurrido 15 años desde la fecha del pago de las facturas al momento en que tuvo lugar el requerimiento extrajudicial en relación con los gastos de la escritura de 1999. La cuestión problemática la centra en el dies a quo para el cómputo del plazo de la prescripción.
La doctrina fijada por esta Audiencia Provincial en materia de la prescripción de la acción de restitución de los gastos pagados por el prestatario está reflejada, por muchas, la sentencia de esta Sala en Sentencia n.º. 66/2018, de 1 de febrero de 2018, Ponente D. Salvador Urbino Martínez Carrión, Rollo 1227/2017:'TERCERO.- En primer lugar examinaremos el motivo del recurso de apelación de la parte demanda relativo a la prescripción de la acción de restitución, pues de estimarse resultaría innecesario examinar los demás motivos y la decisión condicionaría la respuesta que deba darse al recurso de apelación de la parte demandante.
Pasando a resolver la excepción planteada, la sentencia de primera instancia la rechaza argumentando que la acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación no está sujeta a plazo, es imprescriptible.
Coincidimos con el recurrente que debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria.
La distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Partiendo de lo dispuesto en los artículos 1301y 1303 del Código Civil, parte de la doctrina admitía que la anulabilidad se concibe como una acción doble, la declarativa, con la que se busca la declaración judicial de que el negocio nació con un vicio que determina su nulidad, y la restitutoria, que origina el deber de las partes de devolverse recíprocamente lo recibido por el negocio.
También la jurisprudencia recogió esa distinción; así, la ya antigua STS de 27 de febrero de 1964 , Pte: Aguado Álvarez, examinó esta cuestión con ocasión de la nulidad radical o absoluta de un contrato, considerando, primeramente, 'que si la cuestión de la prescripción es de ordinario, como reconoció la Sentencia de esta Sala de 10 abril 1947 (RJ 1947601) 'delicada y confusa', con las dificultades inherentes a ellos, éstas suben de punto, cuando se trata de aplicarla en relación con actos jurídicos tachados de vicio de nulidad, pues entonces hay que examinar la naturaleza de tales actos, el carácter absoluto o relativo del defecto imputado, su repercusión respecto a las acciones ejercitadas para pedir su cumplimiento o anulación, en relación con la figura de la prescripción y las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, respecto a lapso de tiempo transcurrido, interrupción del mismo, etcétera'; añadió en otro:
'CONSIDERANDO.- Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica, la legislación y la doctrina jurisprudencial, reconocen la existencia de la prescripción, como institución necesaria que sirve para asegurar la estabilidad económica, transformando en situación de Derecho, la que sólo era de mero hecho, ya que, sin este medio, la propiedad y los derechos todos , se hallarían expuestos a una incertidumbre e inseguridad impropia de lo que constituye su esencia, con cuyas afirmaciones, se confirmaba la doctrina, ya hecha constar en anteriores Sentencias, entre otras en las de 8 mayo 1903 ,2 marzo 1912 ,26 marzo 1915 y 13 abril 1956 ( RJ 19561560), de que dado el concepto y fundamento de la prescripción, está la Institución encaminada, especialmente, a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun cuando éstas, no se ajusten siempre a estricta justicia, que hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad indefinida; y de esta doctrina se deduce que, si bien el mero transcurso del tiempo, no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente, no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso, al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que, lo originariamente inválido, cobró eficacia por la acción del tiempo, que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestroCódigo Civil, la cuestión aparece clara: en el párr. 2º del art. 1930 , se declara la prescriptibilidad de los 'derechos y acciones, de cualquier clase que sean': en losarts. 1295y1306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa, torpe, sin establecer que, las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1965; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y aceptada en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción, el recurrente denuncia.'
Es decir, y en resumen, para la citada Sentencia del Tribunal Supremo, uno, 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1930, párrafo segundo, CC, y, por tanto, también prescribe el derecho a exigir la restitución; dos, cuando el Código regula los efectos de la nulidad de los contratos no declara la imprescriptiblidad de las acciones; y tres, entre las acciones que el Código declara imprescriptibles en el art. 1265, CCno se encuentra la acción de restitución.'
El siguiente problema que debe resolverse es cuál sea el plazo de prescripción de la acción de restitución.
No se acepta que el plazo de la acción de restitución sea el de cuatro años del art. 1301, CCporque la nulidad de una condición general no es un supuesto de anulabilidad, que son los regulados en esos artículos del Código, y sus efectos no son necesariamente los del art. 1303, CC( STS de 8 de junio de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 367/2017 , del Pleno, declaró a ese respecto lo siguiente: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento').
La Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece un plazo de prescripción de la acción de restitución; por ello, al no tener señalado un plazo expreso para su ejercicio debe aplicarse el plazo general previsto para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (ex - art. 1964, CC), y antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenial, pues tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de laLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ese art. 1964 establece que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.
Y como la escritura se firmó en el año 2000, antes de la entrada en vigor de la reforma citada, debe tenerse en cuenta la disposición transitoria quinta sobre 'Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes', a cuyo tenor 'el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil', precepto que dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.
El último de los problemas consiste en determinar el día inicial (dies a quo) para el cómputo del plazo.
El vigente art. 1964, CCdice que las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'; y el art. 1969, CCque el tiempo 'se contará desde el día en que (las acciones) pudieron ejercitarse'.
Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).
También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.
Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.
Aplicando este criterio al caso presente, la acción está prescrita pues los pagos se hicieron en el año 2000 y la demanda no se interpone hasta el 30 de diciembre de 2016, transcurrido incluso el plazo legal de quince años vigente hasta la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.
Resulta de lo anterior que procede estimar el primer motivo del recurso de apelación de la parte demandada y, consecuencia de ello, apreciar la excepción de prescripción y desestimar la demanda en lo relativo a la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula 5ª sobre gastos a cargo del prestatario.'
En línea con lo ya resuelto, es criterio de esta Sala distinguir la acción de nulidad y la de restitución, operando respecto de esta última el plazo de prescripción previsto para las acciones personales en la redacción vigente del artículo 1964 del Código Civilen el momento de la celebración del préstamo hipotecario.
Ello conlleva que, en el caso de autos, respecto de la escritura pública firmada el día 15/05/1997 (documento 2 de la demanda), siendo la factura relativa a la misma de fecha más reciente la del día 23/07/1997 (documento 4), la acción estaba prescrita cuando se presentó la reclamación el día 31 de agosto de 2017 (documento 8).
Ello supone vaciar, respecto de la cláusula de gastos, el contenido económico de la sentencia de primera instancia, que quedará limitada por ello a los pronunciamientos declarativos de nulidad de la correspondiente cláusula de la escritura pública'.
A ello, cabe añadir la Sentencia de la Sala 986/20 de 21 de julio: ' En relación con ello, cabe recordar además que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la protección del consumidor no es absoluta ( Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , apartado 68; Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C-698/18 , apartado 56; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 82). Y la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C- 40/08 , apartado 41; Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , apartado 69; Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C-698/18 , apartado 56; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 82).
Es asimismo jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que, cuando no exista al respecto normativa de la Unión Europea en una materia, corresponde al Derecho interno de cada Estado miembro, en virtud del principio de autonomía procesal, establecer la regulación procesal de las acciones y recursos judiciales destinados a garantizar la tutela de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, de tal manera que, en relación con la prescripción, el ordenamiento nacional determinará el plazo (p. ej., Sentencia de 22 de noviembre de 2012, C-139/11 , apartados 25 y 26) y el dies a quo (p. ej., Sentencia de 8 de septiembre de 2011, asuntos acumulados C-89/10 y C-96/10 , apartado 47), siempre dentro del respeto a los principios de equivalencia y de efectividad.
En concreto, y en la presente materia, ha declarado el Tribunal de Justicia que 'Los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)' ( Sentencia de 9 de julio de 2020, SC Raiffeisen Bank SA y JB, C-698/18 , apartado 58 y declaración 1; Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 84 y declaración 4).
Partiendo de ello, y a los efectos del presente caso, el plazo de quince años no es menos favorable que el aplicable a acciones similares de derecho interno ( artículo 1964 del Código Civil). Atendiendo a su propia extensión, a su cómputo no desde la celebración del contrato sino desde que se efectúan los concretos pagos, y a la propia posibilidad de interrupción mediante reclamación extrajudicial ( artículo 1973 del Código Civil), es materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare e interponga un recurso efectivo, de modo que, en la práctica, no hace excesivamente difícil el ejercicio del derecho a solicitar la restitución. En el caso de autos, por otro lado, la parte apelada no ha alegado ni sugerido que no haya podido llegar a tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula antes de que concluyese el amplio plazo de prescripción y, de hecho, no es controvertido que ha ejercitado en tiempo la acción restitutoria respecto de los gastos de las escrituras de 2004 y 2008.'.
Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, esta Sección ha ratificado su doctrina anterior y, por ello, la determinación de que el dies a quo para el cómputo del plazo se cuente desde la fecha de los pagos. Así, en este sentido, la sentencia de 24 de noviembre de 2020 en el rollo de apelación 590/2020: 'Conviene precisar ahora que en situaciones análogas a la que ahora nos ocupa, hemos venido aplicando el plazo de prescripción de 15 años de las acciones personales prevenido en el artículo 1964 en su redacción previa a la reforma operada por la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre(criterio tempus regit actum,) y en cuando al día inicial del cómputo hemos venido considerando que es aquel en el que la parte procedió al abono del importe cuya restitución pretende tras descartar que el día inicial fuera el del dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (que declaró la nulidad de la cláusula de imposición de gastos) o desde la declaración de nulidad de la cláusula inserta en el contrato con el consumidor (por no ser posible la transformación de una acción prescriptible en imprescriptible, al condicionar el inicio del cómputo al ejercicio de una acción imprescriptible)'.
Por tanto, la acción estaba prescrita y, por ello, procede la desestimación de la impugnación de la sentencia por este motivo.
CUARTO.-Delimitación de la impugnación de la sentencia. Acerca de la forma de distribución de los gastos de gestoría.
La parte demandante recurre también la sentencia por la condena al 50% de los gastos de gestoría. Sostiene que no se aprecia la existencia de norma o disposición legal que señale a quién ha de corresponder su abono por lo que en virtud de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea manifestada en la Sentencia ya referida de 16 de julio de 2020, no le es dable a ningún Tribunal interpretación alguna que contravenga el principio de no vinculación de la Directiva 93/13. La obligación de la contratación de los servicios de una gestoría constituye una imposición al cliente de un servicio complementario o accesorio no solicitado en los términos del art. 89.4 TRLGDCU, de forma tal que si el consumidor no tuvo la posibilidad real de elegir entre concluir la operación con o sin intervención de la gestoría - tampoco fue informado de su derecho a elegir su propia gestoría - (en los términos del Banco de España, decidiendo 'esperar a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la correspondiente carga hipotecaria para que aquella ponga a su disposición los fondos prestados'), dicha imposición debe reputarse abusiva, debiendo restituir la entidad prestamista los importes correspondientes al consumidor. Adicionalmente, este gasto constituye un abono que por naturaleza corresponde al prestamista [art. 89.3.a) TRLGDCU] por ser el interesado en la oportuna inscripción del derecho real a cuyo favor se constituye, así como ser quien requiere los servicios de la gestoría en cuestión y a quién beneficia la delegación de estos trámites en manos profesionales de su confianza.
Valoración de la Sala.
No se entiende bien el recurso en este punto y ello porque la sentencia de la instancia no condenó al pago de los gastos de gestoría. En efecto, la juez a quo sostiene que no ha lugar a su pago por cuanto no se han acreditado ya que no constaba la factura por este servicio entre los acompañados a la demanda. El recurso parte del presupuesto de que sí que existe esta condena pero sólo al 50%. Por ello, todos sus argumentos esgrimidos, como se ha puesto de manifiesto, tratan de señalar por qué debe existir una condena al pago del 100%. En consecuencia, no son argumentos que permitan desvirtuar la sentencia recurrida. A ello, cabe añadir que se está conforme con la sentencia de la instancia en la medida en que ninguno de los documentos acompañados a la demanda permite comprobar qué cantidad satisfizo el demandante por este concepto.
QUINTO.-Delimitación de la impugnación de la sentencia.Acerca del pronunciamiento de las costas en la sentencia recurrida. Valoración de la Sala.
La parte demandante utiliza un último motivo de apelación consistente en impugnar el pronunciamiento de las costas de la sentencia de la instancia que no las impone a ninguna de las partes. Alega, en esencia, que, habiéndose declarado la nulidad de la cláusula denominada gastos inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y en la escritura de ampliación y modificación del mismo, suscritas por mi representado, nuestra pretensión ha sido estimada íntegramente, independientemente de las consecuencias restitutorias que se deriven de dicha declaración. La cláusula controvertida es abusiva en su totalidad, es decir, que la determinación de los efectos restitutorios en ningún caso afectará a la nulidad de la estipulación contractual denominada gastos. aún en el supuesto de que no se considerara que nos hallamos ante una estimación íntegra (conclusión que aceptamos a los meros efectos dialécticos), no cabe la menor duda de que nos encontramos ante una estimación sustancial de la misma.
Argumenta que, atendiendo a los principios de efectividad y no vinculación propios del derecho comunitario, si un consumidor obtiene un pronunciamiento favorable declarándose nulas por abusivas ciertas cláusulas de su préstamo hipotecario, éste - el consumidor - debe salir indemne tras el procedimiento judicial sin menoscabo alguno en su patrimonio. Sin embargo, lo cierto es que la no imposición de costas sí supone un menoscabo en la integridad patrimonial del demandado, que se ha visto obligado a acudir a un procedimiento judicial para verse libre del yugo de unas condiciones a todas luces abusivas y que, pese a la victoria en el procedimiento, no ve realmente repuesta su situación al tener que asumir los costes del procedimiento judicial, lo que entra en contradicción con los principios antes citados. Si el consumidor se viera obligado a abonar los costes derivados del proceso, no se produciría un verdadero restablecimiento de su situación de hecho y derecho.
Valoración de la Sala.
Con carácter previo, procede señalar cuál ha sido la doctrina seguida por esta Sala en esta cuestión. Así, en la sentencia de 22 de septiembre de 2020, en el rollo de apelación 183/20, se analizaba la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa de fecha 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, cuando señaló que: 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.Y se sostuvo que: 'En efecto, como se ve del pronunciamiento, se refiere al caso del consumidor que obtiene la declaración de abusividad de una cláusula pero no el reintegro de la totalidad de las cantidades satisfechas y pagadas indebidamente en virtud de su aplicación. Por tanto, se refiere a la desprotección que se ocasionaría a dicho consumidor si se le impone que cargue con una parte de las costas.
Ahora bien, no es este el supuesto en el que se ha producido una renuncia a una parte de la acción ejercitada lo que supone una estimación parcial porque no se han apreciado peticiones de la demanda. Para estos casos, deben regir las normas de nuestro ordenamiento procesal y apreciar la estimación parcial'.
Esto es, en el caso de que se haya solicitado y se haya denegado la restitución de cantidades por entender que sí que fueron pagadas de forma debida, la estimación parcial de la demanda debe dar lugar a la no imposición de las costas.
En el presente caso, la parte demandante solicitó en el suplico principal de su demanda que, además de que se declarase la nulidad de la cláusula de gastos, que se condenase a la demandada 'al restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, incluyendo la restitución, en aquel porcentaje que se estime procedente, de las cantidades que Su Señoría estime indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la meritada cláusula, más los intereses legales desde que aquella fecha en la que se produjo su pago inicial'.
Sin embargo, en el suplico subsidiario, además de pedir la declaración de la nulidad de la cláusula, pedía 'al restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, incluyendo la restitución, en aquel porcentaje que se estime procedente, de las cantidades que Su Señoría estime indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la meritada cláusula, más los intereses legales desde que aquella fecha en la que se produjo su pago inicial, excluyendo en este caso la restitución de lo abonado por el impuesto de actos jurídicos documentados...'.
Y en el suplico subsidiario del subsidiario se excluía de la petición, además del IAJD, los gastos de tasación.
Por tanto, como es de ver, en la petición principal se pedía el reintegro de todos los gastos. Aunque no los mencionaba, del petitum subsidiario, se extrae que se peticionaba también el IAJD y los gastos de tasación. La consecuencia es que la sentencia, en su fallo, desestimó la acción de restitución en cuanto esta cantidad, el IAJD, por entender que tal cantidad satisfecha sí que era debida. Por ello, con arreglo a la doctrina de esta Sala, tal estimación parcial no permite aplicar el criterio de la jurisprudencia comunitaria señalada y, por ello, se debe tratar conforme a lo previsto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
A lo anterior, hay que señalar que tampoco se condenó por los gastos de la escritura de 1999 por prescripción por lo que, en consecuencia, existe una estimación parcial.
Y tampoco se puede argumentar que, en la petición subsidiaria, se solicitó la exclusión del IAJD porque se trata de una petición en cascada respeto de la que esta Sala también ha considerado que no puede producir efectos en el pronunciamiento de las costas. Así, en la sentencia de 18 de diciembre de 2020 en el rollo de apelación 733/2020 y para un recurso de apelación ciertamente parecido concluimos que: 'Respecto al motivo cuarto del recurso, relativo a las costas de primera instancia, cabe precisar que la Sentencia apelada aprecia, a estos efectos, la existencia de estimación parcial. Atendidas las circunstancias del caso, y no obstante lo matizado en anteriores fundamentos, debe mantenerse el criterio. Ante todo, en la demanda se observa la formulación de una suerte de pretensiones en cascada, con exclusión progresiva de conceptos, acaso para asegurar el pronunciamiento sobre los efectos económicos del litigio, cuestión esta sin embargo que, de acuerdo con criterios de la presente Sección 9ª (p. ej., Sentencia nº 756/2018, de 18 de julio , fundamento quinto), no puede garantizar la condena en costas. De lo pedido en la demanda, en todo caso, no se declara por la Sentencia apelada la nulidad de extremos a los que aludía la demanda y que realmente no obran en la cláusula inserta en el préstamo ('gastos preprocesales', 'derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista'). También se excluye, en su totalidad, un concepto reclamado en la instancia (impuesto de actos jurídicos documentados), de modo que no se trataría del supuesto en que solo se reduce el importe de alguna o algunas de las partidas reclamadas y no se condena en costas en función de ese importe de cantidades indebidamente pagadas cuya restitución no se acuerda, sino que lo sucedido es que se rechaza en su integridad uno de los conceptos o partidas por los que se reclamaba en la demanda, que además era el más importante según lo concretado en la audiencia previa (min. 04:42 a 05:02)'.
SEXTO.-Costas. Procede condenar a la parte recurrente a las costas del presente recurso de apelación habida cuenta su desestimación total de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con declaración de la pérdida del depósito para recurrir. Por la misma razón, procede condenar a las costas de la impugnación de la sentencia a la parte impugnante.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por el Banco de Santander y la impugnación de la sentencia presentada por D. Leonardo contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 25 bis de Valencia en su juicio ordinario 1761/18 que CONFIRMAMOS en su integridad.
Condenamos en las costas del presente recurso a la parte recurrente con declaración de la pérdida del depósito para recurrir. Condenamos en las costas de la impugnación de la sentencia a la parte impugnante.
Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
