Sentencia CIVIL Nº 349/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 917/2021 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000

Rollo de apelación nº 000917/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION001

Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 001063/2020

SENTENCIA Nº 349/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En DIRECCION000, a cinco de julio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1063/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION001, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Amanda, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Ascensión Cases Botella y dirigida por la Letrada Sra. Adriana Rodriguez Rodriguez, y como apelada D. Justiniano, representado por la Procuradora Sra. Encarnación Caravaca López y dirigido por el Letrado Sr. Joaquín Lisón Cabezas. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION001 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda presentada por el/la Procuradora de los Tribunales Sr./Sra. ENCARNACIÓN CARAVACA LÓPEZ en nombre y representación Justiniano contra Amanda y desestimando la demanda reconvencional formulada por Amanda contra Justiniano ,debo acordar y acuerdo:

- La patria potestad y guardia y custodia compartida de los menores, los cuales convivirán con cada uno de los progenitores por periodos de semanas alternas, comenzado cada

uno de los mismos el lunes en el centro escolar (en su defecto, a las 10 horas), obligándose cada uno de los progenitores a la recogida y entrega de los menores cada lunes en el centro escolar (en su defecto, en el domicilio del otro progenitor).

- El progenitor que no esté conviviendo con los menores durante esa semana, podrá comunicarse con él por teléfono, mensajería electrónica o video conferencia, como mínimo una vez al día, con horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas del menor debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia.

- Durante las vacaciones escolares la convivencia con los progenitores se distribuirá por mitad en cada uno de los periodos, con las especialidades que se detallan seguidamente.

Las fechas de comienzo y fin se determinarán por el calendario oficial escolar.

- Las vacaciones de verano comprenderán los meses de Julio y Agosto, y se distribuirán por semanas.

- Las vacaciones de Navidad y Semana Santa serán repartidas por mitad entre los progenitores, correspondiendo a la madre la primera mitad los años pares y la segunda los impares, y al padre a la inversa, haciéndose las siguientes puntualizaciones:

- Respecto de las vacaciones de Navidad, se dividirá en dos mitades, la primera desde las 12:00 horas del día 24 de diciembre hasta las 12:00 del día 31 de diciembre, y la segunda mitad desde las 12:00 horas del 31 de diciembre a las 12:00 horas del día 05 de enero.

- El día de Reyes se dividirá desde las 10:00 horas hasta las 16:00 horas y de las 16:00 hasta las 20:00 horas. Los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

- Respecto de las vacaciones de Semana Santa, se dividirá en dos mitades, la primera mitad desde el Viernes de Dolores a las 18:00 horas hasta el Martes Santo a las 22:00 horas, y la segunda mitad desde el Martes Santo a las 22:00 horas al Domingo de Resurrección a las 21:00 horas.

Los años pares corresponderá elegir a la madre y los impares al padre.

- Para el cumplimiento de este régimen de visitas, cada progenitor se obliga a la entrega y recogida del menor en el domicilio del otro progenitor.

- En las festividades del padre y cumpleaños del padre, la estancia del menor corresponderá al padre.

- En las festividades de la madre y cumpleaños de la madre, la estancia del menor corresponderá a la madre.

- En el día de Reyes, la estancia de los menores corresponderá a un progenitor hasta las 15:30 horas y con el otro progenitor desde las 15:30 hasta las 22:00 horas.

- En el día de cumpleaños de los hijos, la estancia de los menores corresponderá a un progenitor en los años pares y al otro en los impares, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

- En cuanto a los gastos de los menores, cada uno de los progenitores satisfará directamente las atenciones ordinarias del menor durante el tiempo que permanezca en su compañía.

- No procederá el abono de pensión alimenticia alguna entre progenitores.

- Los gastos ordinarios de educación, tales como de enseñanza reglada, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto y restante material escolar, uniformes, vestuario y accesorios de uso escolares, serán sufragados por ambos progenitores, por mitad.

- Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad. Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan un devengo periódico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, actividades extraescolares o de apoyo académico, cursos fuera del centro escolar, etc.

- Salvo urgencia inaplazable, los progenitores deberán notificarse previamente el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación por ambos, entendiéndose que la falta de contestación a la notificación del gasto en un plazo de tres días naturales implica la conformidad con el mismo.

- A falta de acuerdo o de resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genere.

- La apertura de una cuenta bancaria conjunta de ambos progenitores para sufragar gastos communes de los menores, aportando cada uno de los progenitores CINCUENTA EUROS MENSUALES (50€/Mes).

No procede hacer expresa imposición en costas a las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dª Amanda en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 917/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 30 de junio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, después de analizar la normativa y jurisprudencia que resulta de aplicación, así como la prueba practicada, establece un sistema de guarda y custodia compartida, en la que forma que consta en el fallo de dicha resolución, sobre la base de las siguientes consideraciones: '...En este caso, la principal oposición para fijar el régimen de custodia compartida alegada por la demandada ha sido la distancia geográfica de los domicilios de ambos progenitores.

...En nuestro caso, los padres residían inicialmente ambos en DIRECCION002 y desde noviembre de 2019 el padre se ha marchado a vivir por motivos personales a DIRECCION003. DIRECCION003 y el DIRECCION002 se encuentran a unos 42 kms de distancia. Por videos aportados por el actor del trayecto en coche desde su casa al colegio de los menores se aprecia que se tarda entre 30-35 minutos para hacer dicho desplazamiento, puesto que están bien comunicadas ambas localidades por la AP7.

Siendo así, aun estando en el límite de distancia por kilómetros y tiempo, dado que la distancia es inferior a los 50 kilómetros y la duración del viaje es en torno a los 30 minutos resulta aceptable para el régimen de custodia compartida. De hecho, con el sistema de custodia compartida los hijos de las partes deberán hacer unos 20 desplazamientos al mes para acudir al colegio, número de desplazamientos similar al existente actualmente con el régimen de dos visitas intersemanales y la demandada no ha considerado oportuno cambiar el régimen de visitas hasta que ha recibido la demanda formulada de contrario.

Siendo así, se aprecian cambio de circunstancias que aconsejan fija el régimen de custodia compartida:

1.- El horario de trabajo del actor, como guardia civil, pese a ser a turnos, por su programación dilatada en el tiempo, le permite realizar los cambios horarios y flexibilizarlo para ajustarse a los horarios escolares de los menores, según se pone de manifiesto no solo por lo manifestado por el actor sino con el hecho de que no le ha impedido cumplir con el actual sistema pese a tener dos visitas intersemanales, que implican un total de 20 desplazamientos para llevar a los niños. En cuanto al trabajo de fotógrafo los fines de semana, en la actualidad está de baja de autónomo y ya no desarrolla dicho trabajo

2.- La demandada tiene un trabajo por las tardes como titular de una academia de baile y pese a tener una empleada que le libera de ciertas obligaciones, tal trabajo le priva de la posibilidad de disponer de la totalidad de las tardes para atender al cuidado de los menores.

3.- Las habilidades parentales del Sr. Justiniano no han quedado desacreditadas con ninguno de los medios de prueba practicados en juicio. Antes al contrario, del interrogatorio de la propia Sra. Amanda se desprende que, al margen de ciertas apreciaciones subjetivas y de escasa relevancia (que le compra chucherías para el trayecto en coche, lo que no ha sido acreditado) la relación de padre e hijos es adecuada y beneficiosa para éstos.

4.- El padre pese a residir en DIRECCION003, dispone de la ayuda de terceras personas, bien familiares (abuelos maternos), bien pareja sentimental. En dicha localidad, también tendrá de un entorno social con primos e hijos de amigos del padre y su pareja sentimental, según consta de la declaración de los testigos propuestos.

5.- Las malas relaciones entre los progenitores, hasta el punto de considerarlas un inconveniente para el régimen de custodia compartida, tampoco han quedado justificadas con los mensajes de whatsapps aportados. Al contrario, de ellos se desprende, al margen de determinadas discrepancias, una relación fluida y responsable por parte de ambos en beneficio e interés de los hijos comunes. En este sentido, es reiterada la jurisprudencia conforme a la cual las malas relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida y solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. Este planteamiento fue incorporado por la Sentencia de 22 de julio de 2011 , habiéndose reproducido, posteriormente, en numerosas resoluciones que hacen referencia a unos límites razonables en el grado de conflictividad porque, por lo general, la crisis convivencial viene acompañada de un enfrentamiento entre los padres que puede ser de muy distinta intensidad ( STS. de 25 de noviembre de 2013 y 27 de septiembre de 2017 ).

6.- Por último, tampoco se aprecia un incumplimiento de los deberes paterno-filiales, ni en el pago de la pensión de alimentos, ni en los horarios de recogida y entrega de la menor a la madre, de relevancia suficiente para no aplicar un régimen de convivencia que, en líneas generales, debe considerarse beneficioso para los hijos. El incumplimiento del régimen de visitas fue motivado por el estado de alarma sanitario y por la imposibilidad del desplazamiento entre Comunidades Autónomas; pero las visitas que no fueron disfrutadas fueron compensadas por mutuo acuerdo entre las partes ampliando el régimen de vacaciones de verano al mes de junio.

7.- La imposibilidad alegada por la demandada de que los niños tengan actividades extraescolares por residir en diferentes localidades, podrá ser saldada por la oportuna coordinación entre los progenitores, coordinación, necesaria para el adecuado funcionamiento de este régimen y el interés de los menores...

...Partiendo de los anteriores criterios, y examinada la prueba practicada, considera este juzgador, que está plenamente justificado establecer un régimen de custodia compartida de los hijos comunes, de 6 y 5 años de edad en la actualidad, pues no se aprecia que concurran en este supuesto circunstancias desfavorables que lo desaconsejen.

Por todo ello, procede estimar la demanda formulada en el particular del cambio de custodia. Sin embargo, no es procedente fijar una visitas intersemanal, pues ello aumentaría los trayectos de los menores entre semana. La distribución de los períodos de vacaciones propuesta por el actor si se estima correcta.

Por ende, sin perjuicio de reconocer que el establecimiento de un régimen de custodia compartida no excluye necesaria y automáticamente la fijación de una pensión de alimentos a cargo de uno de los progenitores, sino que deben analizarse a tales efectos las concretas circunstancias económicas, patrimoniales y personales de un progenitor con respecto del otro ( STS. de 21 de septiembre de 2016 ), en este caso no consta acreditado la diferencia significativa de ingresos de ambos progenitores, por lo que no procede fijar una pensión de alimentos a cargo de ningún progenitor, sin perjuicio de que la distribución de gastos propuesta por el actor se estima correcta...'.

La madre, recurre dicha resolución, alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, que se no se acredita la existencia de un cambio de circunstancias que permita cambiar el sistema de guarda, pactado en el convenio regulador, que no se ha motivado de forma suficiente, ni aplicado correctamente la normativa y jurisprudencia en relación al contexto familiar existente, y que se desprende de la prueba practicada en estas actuaciones. Se alega, asimismo, que existen hechos y circunstancias posteriores a la sentencia recurrida que revelan lo inadecuado de tal régimen, que el ministerio fiscal se opuso a dicha custodia compartida en fase de conclusiones, y que la amplia distancia entre el domicilio de los progenitores, impide por razones logísticas y de interés de los menores el régimen de custodia acordado, todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación interpuesto por dicha parte.

Por el padre, se opone a dicho recurso, e incide con sus argumentaciones en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición al recurso.

Por el Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida por los propios razonamientos que se contienen en la misma.

Por último, debemos reseñar que, en fase de apelación, por las partes se presentaron alegaciones y nuevas pruebas, que fueron admitidas por esta sala, por auto de fecha 28 de abril de 2022, el cual fue notificado a las partes y no recurrido, por lo que devino firme en derecho.

SEGUNDO.- Centrado el objeto de debate, y acorde con los criterios que de forma reiterada se vienen manteniendo por esta sección, con carácter previo debemos significar que según la reiterada Jurisprudencia del TS y menor de las AP, es principio elemental, necesaria e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en cuyo preámbulo se señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, en la Constitución Española ( artículo 39), en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92, 93, 94, 103, 154, 158 y 170) y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que tanto en su rótulo como en su articulado antepone expresamente el interés superior del menor a todo interés legítimo concurrente ( SSAP Murcia de 11 de octubre de 2000, 8 de julio de 2001, 5 de marzo de 2002 y 6 de mayo de 2003,entre otras).

Por otra parte, también diremos que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones. En línea con lo anterior, se encuentra igualmente consolidada la doctrina que declara ( STS de 8 de abril de 2014):a) que la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009, y 25 de noviembre de 2010) y que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 y 25 de noviembre de 2010).

Partiendo de dicha premisas, procederemos al análisis del recurso interpuesto, en los aspectos esenciales del mismo, para dirimir la cuestión debatida en esta fase:

En lo relativo al informe final emitido por el Ministerio Fiscal en la fase de conclusiones en el acto de la vista celebrada, al que se adhiere la recurrente, y lo utiliza como fundamento de recurso, lo cierto es que el Ministerio Publico, después de conocida la sentencia, no mantiene las conclusiones que expuso en el acto de la vista, sino que por el contrario, se opone al recurso e interesa que se confirme la resolución recurrida por sus propios razonamientos, lo que revela que el ministerio público, pese a lo dicho en el acto de la vista, conocida la sentencia, acepta y acoge, sin fisuras, el régimen establecido en la misma, y los razonamientos y valoraciones que han sido teniendo en cuenta por el juzgado de instancia para tomar su decisión, las cuales comparte, tal y como manifiesta en su recurso, lo cual resulta relevante, por el hecho de que el informe del ministerio público en esta fase de recurso, se emite después de conocida la sentencia, y conocer las alegaciones de la parte recurrente en fase de apelación.

En cuanto al hecho relativo a que las medidas cuya modificación se pretende por la actora se hayan adoptado en un convenio regulador, firmado y aprobado unos dos años antes de que se presentara la demanda que dio lugar al presente proceso. A este respecto, tal y como razona la sentencia recurrida, cabe indicar que ello no es óbice, para que en interés de los menores, el mismo pueda ser objeto de modificación, si concurren las circunstancias que aconsejen la custodia compartida como el régimen más beneficioso para los menores. Así, el TS en auto de fecha 14 de abril de 2021, entre otros extremos, señaló: Y así respecto de la custodia de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

'Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas'.

Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: 'Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CCno permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )'.

La STS 283/2016 de 3 de mayo de 2016 , dispone:

'4.- La Sala (STS de 16 de marzo de 2016 ) admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran.

Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014 , que valora que 'en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad'. Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.

5.- Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014 , afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

En base a dicha doctrina jurisprudencial, entendemos que la edad de los menores, cuando se produjo la ruptura y se firmó el convenio, resulta relevante, por cuanto que tenían una edad muy corta, pero en la actualidad cuentan con 5 y 6 años edad, lo que se considera que si es relevante el cambio de esa circunstancia a la hora de que, como dice la actora y acepta la sentencia recurrida, dicha edad resulta idónea para que la relación de los hijos con sus progenitores se vaya consolidando, para lo cual resulta idóneo el sistema de guarda y custodia compartida, sin que el hecho de que se haya pactado en el convenio una custodia materna, tenga que mantenerse por el hecho de haberse pactado por los progenitores, pues como dice el TS no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. En la misma línea, STS de 18/05/2022 cuando dice: '... Y, también, hemos declarado que para establecerlo no se exige un acuerdo sin ?suras entre los progenitores, sino una actitud razonable y e?ciente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justi?que per se, que se desautorice este especí?co régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). Lejos de ello, las relaciones entre los litigantes son razonables, con posibilidad de diálogo cara a la satisfacción del interés de la menor. En contra del criterio de la sentencia recurrida, consideramos que ha habido un cambio de circunstancias derivado de la edad de la niña, que no alcanzaba, al ?rmarse el convenio regulador, los dos años de edad, mientras que, en el próximo mes de agosto, cumplirá nueve años, así como también por la circunstancia de que el padre ha sido absuelto de la comisión de un delito de violencia sobre la mujer, que impedía disfrutar del régimen de custodia compartida o ?jarlo en su momento'

En relación a la distancia existente entre los domicilios de los progenitores.

Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que, tal y como dice la sentencia recurrida, la mayor objeción que opone la recurrente es la distancia geográfica entre los domicilios de los progenitores, dado que el del Padre está sito en DIRECCION003 y el de la Madre, en DIRECCION002. A este respecto, debemos reseñar que el juzgador de instancia, analiza con acierto y con profundidad dichas circunstancias, y la jurisprudencia que resulta de aplicación, y los razonamientos que efectúa dicha sentencia recurrida, no resultan desvirtuados por las alegaciones de la recurrente, por cuanto que el régimen de vistas existentes, supone un número de desplazamientos que sería similar al que supone la custodia compartida.

Por otra parte, de los videos aportados por el actor, relativos al desplazamiento y que son valorados en la resolución recurrida, resulta avalados por el hecho de que efectuada una consulta a DIRECCION004, se observa que la distancia entre las localidades reseñadas es de unos 44 kilómetros, y el tiempo de duración es de unos 34 minutos por la Ap 7, por lo que entra dentro de los márgenes que han sido considerados por esta sala, para que ello no sea impedimento para el establecimiento de la custodia compartida, tal y como consta en las sentencias dictadas por esta sala, a las que se hace referencia en la resolución recurrida, y que también han sido tendidas en consideración, en supuestos como el presente, a la hora de analizar este tipo de régimen de custodia, entre otras, cabe citar la sentencia de esta sala de fecha 29 de marzo de 2019, en la que se tomaba en consideración la sentencia de esta alzada, aludida por el juzgador de instancia de fecha 27 de diciembre de 2016, en la que se indicaba por esta sala que: '... custodia compartida y domicilio de los progenitores en lugares distintos, nos planteamos en primer lugar su compatibilidad. En este sentido esta Sala considera que si bien en el límite, una distancia de menos de 50 Km., entre poblaciones bien comunicadas y con ruta escolar, resulta aceptable para el régimen de convivencia compartida'

En la misma línea, la sap de Alicante, sección sexta, de 13 de noviembre de 2020 señalaba: '... La Sala una vez examinada y valorada la prueba obrante en las actuaciones, considera que el único obstáculo para el establecimiento del régimen de custodia compartida es la distancia entre las poblaciones de residencia de los progenitores (48 km), que tendrá repercusión en el momento de escolarización de la menor, pues actualmente la misma acude a la guardería según manifestó la madre en prueba de interrogatorio y cuando llegué el momento de escolarización de la niña es cuando será más incomodo este régimen por la distancia entre poblaciones pero no es una desplazamiento ni excesivo ni perjudicial para la niña, pues actualmente existen rutas escolares entre las poblaciones de residencia de los progenitores, es por ello que la Sala considera que el establecimiento de un régimen de custodia compartida es beneficioso para la menor y por ello se debe estimar el recurso interpuesto por el demandado...'

Asimismo, en la sentencia de esta sala de 9 de junio de 2020, también señalábamos que: '... A su vez, el menor está próximo a cumplir los 4 años, lo cual determina que el criterio jurisprudencial que sitúa en los 3 años la falta de imposición de un régimen normalizado, no sea de aplicación, ni como se expresa en la sentencia los problemas en la piel, derivados del uso del pañal.

Consecuencia de la prueba practicada, y como esta Sección tiene declarado anteriormente, ambos progenitores, y por lo tanto también el padre, han acreditado una adecuada capacidad, aptitud e implicación en la crianza de sus hijos, y teniendo en cuenta que los derechos e interés del menor han de prevalecer sobre los que pudieran entenderse como derechos parentales, el beneficio de mantener una relación equilibrada con ambos progenitores, en supuestos como el presente en que la acreditada voluntad y capacidad de los progenitores posibilitan el mejor desarrollo psicológico del menor, bajo el principio de la coparentalidad, a fin de posibilitar que el hijo no quede afectado por la ruptura de sus progenitores, posibilitándoles una adecuada relación con ambos, que a su vez redunde en su más adecuado desarrollo afectivo, personal y educativo.

Por ello dicho fin primordial debe sopesarse y valorarse en cada supuesto concreto, y sin perjuicio de recordar que el T. Supremo, según hemos expuesto lejos de conceptuarlo como 'medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea', en este caso en que la voluntad, capacidad y aptitud del padre es adecuada para compartir la custodia, no puede excluirse dicha posibilidad por el hecho de la mayor distancia del domicilio al centro escolar- respecto del cual la sentencia expresa la cesión efectuada por el padre en relación con el lugar de escolarización del menor, sin que pueda ser argumento a utilizar en su contra- o la necesidad de colaboración con terceras personas, lo cual no deja de ser normal y previsible, y a su vez consecuencia de responsabilidades laborales, sin que ello impida resolver con la perspectiva que supone distinguir y otorgar el valor prevalente a lo fundamental sobre lo accesorio, destacando el mayor valor de atender al fin superior del mejor desarrollo psíquico y emocional del menor, que se pretende con la custodia compartida, en supuestos como el presente en que ello es posible, sin perjuicio de que cadaprogenitor deba promover la organización suficiente y necesaria para resolver en beneficio de los menores, las carencias de la convivencia o atención puntual con el mismo.

En virtud de lo anteriormente expuesto debe mantenerse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, a la cual procede remitirse, y sin perjuicio, como ha quedado expresado, de los acuerdos que los progenitores puedan establecer y de su revisión, según criterio jurisprudencial reseñado, cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior, lo cual igualmente indica el juzgador en el último párrafo del FD 2...'

Por otra parte, en auto de esta sala de fecha 2 de julio de 2021 señalábamos: '... En tercer lugar, la distancia existente entre los domicilios de los progenitores (unos 30 kilómetros entre DIRECCION005 y DIRECCION006) no constituye en sí misma una razón suficiente para descartar el régimen de custodia compartida, teniendo en cuenta las vías de comunicación existentes entre ambas localidades (autovía), habiendo declarado esta Sala en la sentencia nº 503/20, de 9 de noviembre : 'La STS de 9 de junio de 2017 recuerda que esta Sala ha evitado pronunciarse a favor de evitar importantes desplazamientos hasta el lugar de escolarización (por ejemplo, la STS. 748/2016, de 21 de diciembre ), donde consideró que no procedía la custodia compartida por afectar negativamente a la menor dada la residencia de los progenitores en distinta población con una distancia de unos cincuenta kilómetros, lo que supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio, aunque en el caso concreto resuelto en aquella resolución aceptase la custodia compartida en base a que el menor estaba escolarizado en una tercera localidad, donde el padre trabajaba como profesor, y que se encontraba equidistante entre las dos localidades de residencia de los padres .

En el presente litigio hay unos 27 kms. entre los domicilios de los progenitores y el del padre y colegio de la menor en DIRECCION005, distancia que además se realiza en casi su totalidad por autovía, razón por la cual no consideramos que se justifique con ello la exclusión del régimen de corresponsabilidad parental'.

En definitiva, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, no se considera que la distancia geográfica entre los domicilios de las partes sea un motivo esencial para el no establecimiento de la custodia compartida, a la vista de las circunstancias que concurren en el presente supuesto, tal y como razona la sentencia de instancia, a cuyos razonamientos nos remitimos, por cuanto ese es el criterio que ha sido establecido por esta sala, en las resoluciones antes citadas, y que ha sido reiterado en nuestra sentencia de 29 de enero de 2020

En lo relativo a las relaciones entre los progenitores, y el sistema de custodia compartida:

A este respecto debemos partir, de la reciente STS de 27 de octubre de 2021 que señalo los criterios a tener en cuenta para fijar un sistema de guarda y custodia compartida, señalando al respecto lo siguiente:

...El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de 'cláusula general' y 'principio jurídico indeterminado' que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona 'la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia'.

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

'La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio ). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC .

El art. 92.7 CC dispone:

'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género' (este último inciso 'de género' ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio).

La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida)...'

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, y la prueba practicada no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración de la juzgadora a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Efectivamente, a pesar de los esfuerzos argumentativos de la apelante, que en realidad no es más que la manifestación de su discrepancia con la valoración probatoria realizada, por cuanto no se prueba por la recurrente la inidoneidad del padre para ejercer sus funciones de forma adecuada, rechazamos que el padre tenga que demostrar que él régimen de coparentalidad pretendido es el más beneficioso, pues, como se dice en la sentencia apelada ' procede reflejar el criterio del Tribunal Supremo en esta materia, que establece que la Sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016 ; 433/2016, de 27 de junio ). Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).'

Por otra parte, tal y como razona la sentencia recurrida, a la vista de la prueba practicada en primera instancia, no consta que las relaciones entre los progenitores, revelen una conflictividad superior a las de derivadas de las consecuencias propias de una situación de crisis matrimonial, la documentación aportada por la actora y el resto de la prueba practicada, revela que el padre dispone de los medios, y apoyos necesarios, tanto del punto de vista laboral, como familiar, para asumir el régimen de custodia establecido en la sentencia.

En relación a las cuestiones aducidas por la demandada recurrente, sobre lo acontecido, tras el dictado de la sentencia que establece la custodia compartida, que es de fecha 17 de mayo de 2021, se refiere, según los documentos aportados con su escrito de ampliación de hechos, a una comunicación efectuada por la profesora de 28 de mayo de 2021, en relación a uno solo de los hijos del matrimonio, Ismael, y dada la diferencia, entre la fecha de la sentencia, y la comunicación referida, no consta que la misma se derive del régimen de custodia establecido en la sentencia, sino a circunstancias propias de los menores, y en su caso, de la posible adaptación al régimen establecido. Lo mismo acontece, en relación a las faltas de asistencia, a las que se refiere en el documento 2 de su escrito de apelación, que además de no dejar de ser hechos puntuales, resultan debidamente explicados en la oposición al recurso de apelación, y la documentación que se acompaña por el padre en su escrito de oposición a la ampliación de hechos, donde se revela que, con fecha 18 de junio de 2021, folio 274 de los autos principales, y por tanto de fecha posterior al alegado por la recurrente, que es de fecha de mayo de 2021, donde se indica el menor Ismael ha superado con éxito el curso, muestra alegría y complicidad, así como que los cambios producidos durante el trimestre se han solventado satisfactoriamente.

Lo mismo acontece en relación al otro menor, Jacinto, en comunicación remitida con fecha 23 de junio de 2021, en relación a una excursión con el colegio.

En definitiva, teniendo en cuenta los parámetros normativos y jurisprudenciales existentes, y la prueba practicada en estos autos, no consta que ni la aptitud de ambos progenitores, ni el nivel de conflictividad entre los progenitores, sean motivo suficiente para privar a los menores de los beneficios que sin duda reporta el sistema de custodia compartida. En este sentido, recordaremos, como significara la SAP de Barcelona de 28 de septiembre de 2012 que 'el hecho de que haya una mala relación entre padre y madre no es excusa para no otorgar dicho régimen de guarda y custodia compartida ya que no se desprende de ninguna normativa legal ni de la jurisprudencia que ello deba ser así, más bien al contrario, las numerosas sentencias existentes destacan que exigir que los progenitores se lleven bien implica una minusvaloración de las previsiones legales, y dejaría en manos de uno sólo de los progenitores la conveniencia de este sistema que se basa sobre el derecho del menor a compartir a sus dos progenitores, padre y madre'. En el mismo sentido, la STS de 16 de febrero de 2015 : 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor'.

Así, la STS 318/2020 de 17 de junio dice que '...en íntima relación con ese interés (en referencia al del menor) es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per seeste régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio.'

En relación a ese nivel de conflictividad, relativo a las alegaciones y pruebas aportadas por las partes, durante la sustanciación de este recurso de apelación

Partiendo de lo dispuesto en los fundamentos precedentes, lo cierto es que el nivel de conflictividad entre los progenitores, a las vistas de las alegaciones y documentos aportados en esta segunda instancia, se ha ido incrementando después del dictado de la sentencia.

No obstante lo anterior, en relación a la denuncia prestada por la hoy recurrente, de las alegaciones y pruebas propuestas por las partes, no se considera probado la existencia de indicios racionales de criminalidad en relación a las actuaciones llevadas a cabo por el Padre, por cuanto que la denuncia interpuesta por la Madre, no consta que haya sido admitido a trámite, ni consta la existencia de resolución judicial alguna, que indique existan, indicios racionales de criminalidad en relación al padre, que hayan sido apreciados por el juzgado en relación a la denuncia interpuesta por la a recurrente contra el mismo. A este respecto cabe citar, la SAp de León de 2 de 12 de 2021en la que se indica, entre otros extremos, que: '... efectos de la guarda y custodia de los hijos el art. 92.7 del C. Civil , dispone que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores este incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. El último inciso, o de género, ha sido añadido por la disposición final segunda 1 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio .

... El precepto distingue entre la existencia de proceso penal y la no existencia, en el segundo supuesto para que el Juez no conceda la guarda y custodia compartida, es preciso que advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en el primer supuesto no se contempla que el Juez aprecie la existencia de indicios, sino solo que este incurso en proceso penal. El proceso penal tiene fases y noes lo mismo la mera denuncia que la existencia de indicios fundados en el auto de procesamiento o en el auto de transformación de las diligencias de procedimiento abreviado, o el supuesto como es el caso que nos ocupa, de que ya exista una sentencia condenatoria.'.

En la misma línea, en sentencia de esta sala de fecha 27 de septiembre de 2021 en la que señalábamos '...no puede tenerse en cuenta la existencia del proceso penal para privar al Sr. ... de la patria potestad, pues no se ha dictado en relación con la denuncia que motivó la apertura de las Diligencias Previas nº 4514/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION001, como señala la STS. nº 372/2021 , de mayo, 'una resolución judicial, que le da crédito y consistencia, tras la práctica de las oportunas diligencias previas penales'. Es decir, a diferencia del supuesto analizado en dicha resolución del Alto Tribunal, 'no nos hallamos ante ... un auto de atribución de un hecho delictivo, tras culminar la correspondiente investigación judicial, y constatar la existencia de indicios racionales de criminalidad ...'.

En el presente supuesto, no consta que la denuncia de la madre haya sido admitida, ni que por el juzgado de instrucción se hayan observado indicios de criminalidad en relación al padre, como consecuencia de la investigación penal realizada, ni que se haya adoptado por el juzgado de instrucción medida alguna, en relación al padre, que le impida desarrollar con normalidad sus labores como padre, ni que de la investigación penal hayan puesto de manifiesto la existencia de un comportamiento, por parte del padre que pueda perjudicar a los menores.

Por otra parte, si bien es cierto la existencia de esas malas relaciones entre los progenitores, las mismas no difieren, en demasía, respecto de lo ya analizado en la sentencia recurrida, ni constan que por el padre, se hayan proyectado de forma negativa sobre la esfera de los menores y su adecuado desarrollo. No obstante ello, a la vista del progresivo deterioro de las relaciones entre los progenitores, y partiendo de la premisa que de que el régimen de custodia compartida es el que resulta más aconsejable, a la vista de lo probado en este proceso, al objeto de facilitar un adecuado desarrollo del mismo, y evitar que los desencuentros entre los progenitores puedan frustrar el adecuado desarrollo del mismo, es lo que hace necesaria la implementación de la figura de la coordinación de parentalidad, para preservar la seguridad y salud emocional de la menor, figura que no tiene una regulación específica en nuestra legislación, pero encuentra acomodo entre 'las cautelas o garantías' prevista sen el art. 91 CC y en 'las disposiciones que considere oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios' contempladas en el art. 158.6 CC, que permiten implementar este sistema con el fin de buscar asesoramiento profesional para mejorar la relación interparental.

En la misma línea, ya se ha pronunciado esta sala en nuestra sentencia de 11 de junio de 2021 donde señalábamos: ' ... la inexistente regulación expresa de la figura del coordinador de parentalidad no supone que no encuentre amparo en los preceptos legales anteriormente citados ni que su establecimiento implique un experimento inusual del que puedan derivarse perjuicios para la hija menor de edad, sino, al contrario, su utilización es frecuente en el ámbito de los órganos judiciales españoles.

A título de ejemplo, el ATS. de 13 de enero de 2021 inadmite a trámite un recurso de casación interpuesto en el que se alegaba que las medidas adoptadas eran contrarias al interés de una hija menor. En la sentencia del Juzgado de Primera Instancia confirmada por la sentencia recurrida en casación, dictada por la Sección 4ª AP. Baleares en fecha 30 de enero de 2020 , se acordó la custodia compartida en base al principio superior del interés de la menor al no apreciar perjuicio alguno, dado que el régimen anterior ya lo establecía prácticamente, y concluyó que 'visto el grave conflicto parental para tomar decisiones como elegir pediatra o centro escolar, y a la vista de las recomendaciones del equipo, se acuerda nombrar un coordinador parental por seis meses prorrogables, para consensuar medidas y aproximar a los padres en las medidas relativas a la menor'.

El Alto Tribunal no observó inconveniente alguno y declaró que 'en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que se mantuvo la custodia compartida. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna solo hasta los cuatro años, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado'.

Igualmente, la sentencia de esta Sala nº 310/2016, de 11 de julio , admite su nombramiento al declarar que 'en nuestro supuesto todas las pericias son valorables y ninguna parece oportuno descartar. Ciertamente la Perito Judicial es la que sostiene las tesis de la recurrente, de ahí que se apoye en la misma, sin embargo, junto con los demás, tampoco optó por la custodia compartida, sino por un régimen progresivo con un coordinador parental'.

Y en la sentencia nº 472/19, de 26 de noviembre , ratificamos igualmente la medida adoptada en la resolución de primera instancia, indicando que 'la perito explicó en el juicio que para que este régimen de custodia repartida funcione adecuadamente es preciso una intervención profesional urgente por tiempo prudencial, siendo imprescindible planificarla desde un Punto de Encuentro Familiar (explicando la urgencia por la orden de alejamiento dictada contra la madre respecto al padre), o bien desde una figura del coordinador de parentalidad gestionada en este momento desde los colegios profesionales (actualmente trabajadores sociales y psicólogos)'.

En segundo lugar, acerca de la conveniencia de establecer este régimen dada la conflictividad existente entre los progenitores, declaran las STS. de 25 de noviembre de 2013 y 27 de septiembre de 2017 que dicho sistema de convivencia exige el respeto mutuo, pero sin que una mala relación entre los progenitores sea obstáculo para su establecimiento siempre y cuando se preserve el interés de los menores. Y la STS de 4 de marzo de 2016 establece la custodia compartida en un supuesto en que el régimen en primera instancia acordaba la custodia para la madre pero un régimen de visitas para el padre tan amplio que 'de facto' era más una custodia compartida que exclusiva. El Tribunal Supremo declara que' las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores'.

Y en este caso, además de desprenderse del informe de finalización de servicio de coordinación de parentalidad y de la exploración de la menor que ambos progenitores tienen responsabilidad en que esta situación haya llegado a tener cierta repercusión en la conducta de la hija común, precisamente es esta situación la que determina 'la implementación de la figura de la coordinación de parentalidad, para preservar la seguridad y salud emocional de la menor, entendiendo que los padres han iniciado una dinámica insana que no van a poder revertir sin ayuda de un profesional.'.

En atención a lo expuesto, procede mantener el régimen de custodia compartida, y con ello mantener la resolución recurrida con desestimación del recurso interpuesto, si bien ante la conflictividad en las comunicaciones y relaciones entre los progenitores, y entendiendo que las mismas no pueden revertir sin ayuda profesional, con el fin de se lleve a buen término la implementación del régimen de custodia compartida establecido en la resolución recurrida que ahora se confirma, y que se preserven los intereses preponderantes del menor, se procederá al nombramiento de un coordinador de parentalidad en los términos que se detallaran en la parte dispositiva de esta resolución, lo cual se efectúa de oficio y al amparo de lo dispuesto en el art 91 y art 158 del CC, debiendo ser sufragados los gastos de dicho coordinador al 50% por cada uno de los progenitores.

TERCERO.-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Amanda, contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2021 recaída en los autos de modificación de medidas contencioso 1063/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION001, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, y acorde con lo dispuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, y en complemento de lo dispuesto en la resolución recurrida, acordamos:

1.- La designación de un coordinador de parentalidad por un periodo de 3 meses prorrogable otros 3 meses si fuera necesario.

Los objetivos del coordinador de parentalidad serán:

Incrementar la colaboración entre los progenitores, reduciendo el nivel de conflicto entre ellos y por ende, minimizando los factores de riesgo, potenciando los factores de protección de la familia.

Realizar un seguimiento a través de la información que se ofrezca por los recursos intervinientes para conocer el estado de la evolución de los progenitores con respecto a la crianza del menor.

Ayudar a cambiar aspectos personales de los progenitores, que están influyendo en sus habilidades parentales.

Clarificar los límites de la relación entre los progenitores.

Enseñar a identificar las necesidades e intereses de los hijos.

Ayudar a mejorar la comunicación entre los progenitores para que puedan acordar de forma conjunta decisiones que afectan a su hijo.

Incrementar los comportamientos de colaboración

Tomar decisiones en cuestiones menores cuando los progenitores se sientan incapaces de hacerlo, debiendo dar cuenta de forma inmediata al juzgado de la decisión tomada.

2.- Que se libre oficio al COP para su designación, siendo el coste asumido por mitad entre ambos progenitores

3.- El coordinador deberá remitir al juzgado informes mensuales de las actuaciones realizadas.

Todo ello, sin imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.