Sentencia CIVIL Nº 349/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 203/2021 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

Presidente, Ilmo. sr.

D. Jaime Nogués García.

Magistrado, Ilmo sr.

D. José Pablo Martínez Gámez.

Magistrada, Ilma. sra.

Dª. María Isabel Gómez Bermúdez.

Recurso de apelación 203/2021.

Procedencia: juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola.

procedimiento ordinario 759/2019.

S E N T E N C I A Nº 349/2022

Málaga, dos de junio de dos mil veintidós.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación interpuesto por Diamond Resort Europe LTD Sucursal en España, representada por el procurador don José María Murcia Sánchez, defendida por el letrado don José Abitol Martos, frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 751/2019, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola. Es parte recurrida doña Elena, representada por la procuradora doña María del Carmen Guerrero Claros, defendida por el letrado don Jaime Román González Carmona.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola dictó sentencia el 9 de diciembre de 2020, en el procedimiento ordinario 751/2019, con el fallo siguiente:

Que estimando como estimo la demanda formulada por Dª Elena frente a DIAMOND RESORTS (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA (absorbente de DIAMOND RESORT BALEARIC SALES, S.L.) debo declarar y declaro la nulidad del contrato suscrito el 28/10/2008y, condenando a la demandada a que devuelva a la actora la cantidad de 6088,68 £ -su equivalente en euros a fecha de interpelación judicial: 7.076,63-, con más los intereses legales procedentes desde la interposición de la demanda, con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandada, fue turnado a esta Sección de la Audiencia, celebrándose la deliberación el 24 de mayo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Magistrado don Jaime Nogués García.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda formulada por doña Elena frente a Diamond Resort Europe LTD Sucursal en España. Declara nulo el contrato de aprovechamiento por turnos concertado entre las partes el 28 de octubre de 2008, condenando a la demandada a la devolución de 6.088,68 libras, su equivalente en euros a fecha de interposición de la demanda, 7.076,63 euros, más intereses legales, con imposición de costas, pronunciamientos con los que discrepa esta última mediante el recurso que somete a consideración de la sala. Alega, en síntesis, infracción de garantías procesales en lo relativo al derecho de elección de la ley aplicable, e insiste en que el contrato se rige por la Ley inglesa, siendo una filial o sucursal de empresa inglesa, sin personalidad jurídica, con la misma nacionalidad, que no asumió obligación alguna. Añade que los derechos otorgados en el contrato son preexistentes a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, que no le es aplicble.

La demandante se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Los antecedentes de la instancia se resumen del modo siguiente:

1.- Doña Elena formuló demanda de procedimiento ordinario frente a Diamond Resort Europe LTD, Sucursal en España Y Diamond Resorts Balearic Sales S.L. Solicitaba el dictado de sentencia que declare la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos suscrito el 28 de octubre de 2008, condenando solidariamente a Diamond Resorts Europe Limited (Sucursal en España) y Diamond Resorts Balearic Sales S.L., al reintegro de 7.076,63 euros, más los intereses legales desde la suscripción del contrato, con imposición de costas.

2.- Las demandadas formularon declinatoria de jurisdicción, alegando que la competencia para conocer de la demanda corresponde a los Tribunales ingleses, desestimada por auto de 2 de marzo de 2020, y continuada la tramitación del procedimiento Diamond Resorts Europe Limited, Sucursal en España, se opuso a la demanda, alegando que absorvió a Diamond Resorts Balearic Sales S.L, siendo una empresa de nacionalidad inglesa, legislación que es aplicable al contrato en virtud del pacto de sumisión a la jurisdicción no exclusiva de los tribunales ingleses, falta de legitmación activa y pasiva.

3.- La sentencia ha estimado la demanda. La magistrada de instancia rechaza la aplicación de la Ley inglesa, razonando que el contrato se rige por la Ley 42/1998 al haber sido concertado en España, con una entidad registrada en España, referido a derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles situados en nuestro país durante un periodo determinado o determinable del año. Desestima la falta de legitimación activa de la demandante, que es consumidora y concertó el contrato, así como la falta de legitimación pasiva de Diamond Resorts Europe Limited, que absorvió a la entidad contratante. Declara nulo el contrato al no acomodarse a las exigencias de la Ley 42/1998, y condena a la demandada al reintegro de 6.088,68 libras, 7.076,63 euros, cantidad proporcional al tiempo que restaba de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de 50 años, más intereses legales, con imposición de costas,

TERCERO.-La entidad demandada denuncia infracción de normas y garantías procesales, invocando la libertad de elección de la ley aplicable, y sobre la misma construye el recurso reiterando que el contrato se rige por la Ley inglesa, en virtud del pacto de sumisión no exclusiva y su condición de sucursal de la entidad contratante, ambas con nacionalidad inglesa, así como la inaplicación de la Ley 4/2012, ya que en todo caso los derechos son preexistentes a su promulgación.

El recurso ha de ser desestimado.

El art. 459 LEC, con el enunciado Apelación por infracción de normas o garantías procesales, dispone en su párrafo segundo: 'el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

No se cumplen los requisitos exigidos por el precepto citado. Lo que la parte califica como infracción de normas y garantías procesales es en realidad una errónea valoración de la prueba sobre su llamada al procedimiento en su condición en entidad absorbente de la contratante, Diamond Resorts Balearic Sales S.L, así como incorrecta aplicación de la normativa, ya que insiste en que el contrato no se rige por la Ley 42/2012, sino por la Ley inglesa, cuestiones que han sido resueltas por la magistrada de instancia con razonamientos que la parte puede no compartir, pero que no le han ocasionado indefensión alguna; de hecho ha tenido oportunidad de acceder al sistema de recursos.

La recurrente reproduce, aunque de forma implícita, la cuestión relativa a la competencia judicial internacional que planteó mediante declinatoria en la instancia, alegando el pacto de sumisión expresa contenido en el contrato litigioso a favor de los Tribunales ingleses y que la cuestión litigiosa ha de resolverse según la legislación de dicho país, que deben ser desestimada, ya que el auto que rechazó la declinatoria de jurisdicción no fue recurrido en reposición, por lo que adquirió firmeza, con los efectos de la cosa juzgada formal e impide su análisis en este momento procesal, pero en cualquier caso compartimos las consideraciones expuestas por la magistrada de instancia en dicha resolución, que se ajustan a los criterios establecidos por esta Sala, entre otros en auto de 3 de septiembre de 2018 (recurso de apelación 126/2018).

No obstante, hemos de puntualizar que la demandante es consumidora, destinataria de la protección que brinda el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siendo de aplicación las normas relativas a la jurisdicción contenidas en el Reglamento UE 1215/2012, en concreto el art. 18.1, a cuyo tenor la acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá ejercitarse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor, y para el supuesto de personas jurídicas ha de estarse a lo dispuesto en el art. 63, del tenor siguiente:

'1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:

a) su sede estatutaria;

b) su administración central, o

c) su centro de actividad principal.

3. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión 'sede estatutaria' se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica'.

El art. 17 del Reglamento, remite a las reglas de competencia establecidas en la Sección Cuarta, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 6 y 7, punto 5, y con arreglo al art. 18 es electivo demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el domicilio del consumidor, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ, cuyo apartado d) dispone que en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español.

En nuestro auto de 29 de mayo de 2020 (recurso 1.304/2019) resolvimos un supuesto análogo al ahora analizado, declinatoria formulada por Diamond Resort Europe Limited, Sucursal en España, y concluimos la competencia de los tribunales españoles, en los términos siguientes:

En el presente supuesto los recurrentes, aunque súbditos británicos con domicilio en Inglaterra, concertaron tres contratos, que lo son de adhesión, en el primero de ellos, de 2002, figura como vendedora Grand Vacation Company Limited, con domicilio en Reino Unido. En los contratos de 2005 y 2009, la vendedora era Sunserra Tenerife Sales S.L., con domicilio en Tenerife. Esta última sociedad cambió su nombre por el de Diamond Resorts Tenerife Sales S.L., y fue absorbida y/o fusionada por Diamond Resorts (Europe) Limited, de nacionalidad inglesa y domicilio en Reino Unido. cambió su denominación por la de Club Sunserra Limited, actualmente denominada Diamond Resorts European Collection Limited, de nacionalidad inglesa y domicilio en Reino Unido.

(...) Pero en el presente supuesto concurre una circunstancia novedosa, y es que, en virtud de escritura pública otorgada el 12 de septiembre de 2011, Diamond Resorts (Europe) LTD acordó abrir una sucursal en España, en la denominación 'Diamond Resorts (Europe) Ltd, Sucursal en España', con domicilio en los Amigos Beach Club, carretera de Cádiz, km 204, Urbanización Playamarina 1, Mijas-Costa (Málaga), cuyo objeto social, único y exclusivo, es 'desarrollar, mantener y gestionar alojamiento vacacional y hotelero, así como la venta y marketing de alojamiento vacacional y hotelero'. Consta igualmente que en el BORME de 19 de enero de 2012 se publicó la inscripción de Diamond Resorts (Europe) Ltd, Sucursal en España, como empresario en Málaga, primera sucursal de sociedad sociedad extranjera, con comienzo de operaciones el 19 de diciembre de 2011, cuyo objeto social es desarrollar, mantener y gestionar alojamiento vacacional y hotelero, así como la venta y marketing de alojamiento vacacional y hotelero, con domicilio en carretera de Cádiz A DE CADIZ Km 204, Urbanización Playamarina 1, Los Ami (Mijas).

En definitiva, y a los solos efectos de determinar la competencia internaciona de los tribunales españoles, y en concrero, del juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola, la entidad demandada actúa como sucursal en España, con actividad propia, de Diamond Resorts (Europe), remitiéndonos a lo que dijimos en nuestro auto de Pleno de 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018): 'los criterios de asignación de competencia que establece el Reglamento 1215/2012 no admiten derogación por esa circunstancia, pudiendo apuntarse, por el contrario, que justamente la salvedad que se establece en el citado art. 17, al referirse al punto 5 del art. 7, abunda en la concurrencia de competencia de la jurisdicción española, puesto que se establece en este precepto que una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro 'si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos', habiendo considerado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que por sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se entiende 'un centro de operaciones, que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal, dotado de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros, de tal modo que éstos, aun sabiendo que eventualmente se establecerá un vínculo jurídico con la empresa principal, cuyo domicilio social se halla en el extranjero, quedan dispensados de dirigirse a ella directamente, y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación' (STJCE de 22 de noviembre de 1978, asunto 33/78) y que el concepto de 'litigios relativos a la explotación', según la misma resolución, no sólo comprende los relativos a los derechos y obligaciones, contractuales o extracontractuales, que atañen propiamente a la gestión dicha de la agencia, de la sucursal o del establecimiento en sí mismos, sino que también engloba los litigios relativos a las obligaciones contraídas por el centro de operaciones anteriormente descrito, en nombre de la empresa principal, y que se deban cumplir en el Estado contratante donde dicho centro de operaciones se halle establecido; de manera que, contrariamente a lo que sostiene la representación de la apelada, se establece un fuero específico para el conocimiento de litigios referidos a obligaciones contraídas con terceros por establecimientos secundarios de una persona domiciliada en un Estado miembro favorable a que los tribunales del Estado en que se halle dicho establecimiento sean competentes para su conocimiento.

Es irrelevante la cláusula de sumisión a los Tribunales ingleses incluida en el contrato objeto de litigio, al tratarse de un pacto de sumisión 'no exclusiva', por lo que, como también dijo esta sala en auto de Pleno de 25 de septiembre de 2018 (recurso 64/2018), 'no puede considerarse un pacto excluyente de la jurisdicción de los tribunales españoles ni que, con arreglo al art. 19 del Reglamento 1215/212 excluya la aplicación del resto de los criterios establecidos en la Sección Cuarta del mismo.

El contrato no está sometido a la ley inglesa, remitiéndonos a nuestras sentencias de 15 de febrero de 2021 (recurso 346/2020) y de 25 de enero de 2022 (recurso 774/2020), en las que dimos respuesta al motivo en recursos interpuestos por la misma entidad, Diamnd Resort Europe LTD, Sucursal en España. En la primera de ellas decíamos lo siguiente:

al ostentar los demandantes la condición de consumidores es de aplicación el art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que incluye las cláusulas sobre elección de foro dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2), y en tal sentido el art. 90, apartado tercero, declara abusiva'la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza',de manera que debe reputarse abusivo que la entidad recurrente, empresa constituida en España, pretenda invocar en su beneficio y no en el de los otros contratantes consumidores la legislación británica.

El contrato no se rige por la Ley 4/2012, como erróneamente alega la recurrente, sino por la Ley 42/1998, vigente a la fecha de concertación del contrato, aunque ambas mantienen los mismos principio inspiradores, pues como advierte la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017, tratan de impedir que, bajo la apariencia de una simple prestación de determinados servicios integrados en un paquete vacacional, se trate de eludir la normativa específica que regula los denominados 'aprovechamientos por turno de bienes inmuebles de uso turístico', en concreto, la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido.

La sentencia del Tribunal Supremo 694/2018, de 11 de diciembre efectúa una reseña histórica refiriéndose, tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, en los términos siguientes:

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).

El contrato es nulo porque no cumple los requisitos que con carácter imperativo le impone la Ley 42/98, que insistimos, es aplicable porque estaba en vigor al tiempo de su concertación, no siendo, por tanto, derechos preexistentes. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la naturaleza de contratos similares a los que son objeto de controversia a los efectos de la aplicación de dicha Ley, independientemente de su objeto. En concreto, la sentencia de pleno de 16 de enero de 2017 indica que

no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido).

La sentencia 39/2017, de 20 de enero, puntualiza, remitiendo al apartado II de la exposición de motivos de la Ley 42/1998, que

El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica.

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los 'similares', es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).

La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.

La recurrente no combate los motivos de nulidad acogidos por la magistrada de instancia, la indeterminación del objeto, lo que hace innecesario un pronunciamiento al respecto, pero ciertamente el contrato infringe lo dispuesto en el art. 9.1, apartado 3º de la Ley 42/98, que exige la 'descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina', y en tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia 460/2015, de 8 septiembre, en los términos siguientes:

En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley'.

Tampoco fija el plazo de duración, pese a que el derecho de aprovechamiento por turno es, por naturaleza, temporal, como dispone el art. 3 de la Ley: '1. La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción. 2 . Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna', de manera que la indeterminación del plazo acarrea la nulidad, pues como dispone el art. 1.7, 'el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos'.

Por las razones expuestas procede confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer a la recurrente las costas devengadas por el mismo, con pérdida del depósito constiuido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don José María Murcia Sánchez, en representación de Diamond Resort Europe LTD, Sucursal en España, frente a la sentencia dictada el 9 de dixiembre de 2020 por la Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuengirola, en el procedimiento ordinario 751/2019, debemos confirmar dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas ocasionadas por el mismo.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es susceptible de recurso de casación por la cuantía, y para la interposición de los recursos extraordinarios de casación o infracción procesal deberá concurrir alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante la misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la sentencia, remítanse la misma al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Lo pronuncian y firman los Magistrados de Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Magistrado Ponente. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'