Sentencia CIVIL Nº 349/2022, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 149/2022 de 09 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00349/2022

PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA (UPAD Y SCEJ PENAL)

Teléfono:979.167.701 Fax:979.746.456

Correo electrónico:audiencia.s1.palencia@justicia.es

Equipo/usuario: FCD

N.I.G.34056 41 1 2020 0000560

ROLLO: NUL PIEZA DE NULIDAD 0000149 /2022 0001

Juzgado de origen: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

Procedimiento origen: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000149 /2022

De: Cipriano

Procurador: MARIA PILAR FERNANDEZ ANTOLIN

Abogado: LEOPOLDO SAN MARTIN NEMESIO

Contra: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A. (BBVA)

Procurador: ELENA MEDINA CUADROS

Abogado: SERGIO NUÑEZ PEREZ

Este Tribunal, compuesto por los Señores Magistrados que se indicar al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 349/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mauricio Bugidos San José

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. José-Alberto Maderuelo García

D. Ignacio Segoviano Astaburuaga

En la ciudad de Palencia, a nueve septiembre de dos mil veintidós.

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes Autos de juicio de ordinario provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cervera de Pisuerga (Palencia), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 2 de febrero de 2022 , entre partes, como apelantes D. Ciprianorepresentado por el Procurador Sr. Fernández Antolín y defendido por el Letrado Sr. San Martín Nemesio y como parte apelada la entidad 'BBVA SA', representada por el Procurador Sra. Medina Cuadros y defendido por el Letrado Sr. Núñez Pérez, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Alberto Maderuelo García.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo la demandainterpuesta por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Medina Cuadros, contra D. Cipriano, y en consecuencia, debo condenar y condeno a D. Cipriano a abonar a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, la cantidad de 23.779,31 euros en concepto de principal más los intereses legales, así como al pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ambas partes demandada y demandante interpusieron el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición fueron elevados los autos ante esta Audiencia y no habiendo sido propuesta prueba en Segunda Instancia es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- BBVA SA, interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Cipriano, en reclamación de 23.779,31 € más intereses legales, costas que pudieran devengarse. Exponía la demandante que el 23 de enero de 2019, la entidad financiera y el demandado suscribieron un contrato de préstamo personal (doc. nº 3 demanda), por un importe financiado de 24.000 euros, a pagar en 80 mensualidades fijas de 390,43 euros cada mes, con comienzo el 23 de enero de 2019 y vencimiento el 30 de septiembre de 2025. Se pactó un interés remuneratorio del 8,200%, y un interés moratorio consistente en sumar dos puntos al remuneratorio pactado., y una cláusula sobre vencimiento anticipado que permitía a la entidad financiera dar por vencido el préstamo en el caso de que el prestatario dejare de pagar, al menos tres cuotas mensuales. Que habiendo dejado de pagar ocho cuotas (8) BBVA conforme a lo dispuesto en la cláusula del contrato denunció el préstamo por vencimiento anticipado y reclamó al demandado 23.779,31 €. El demandado se opuso a la demanda alegando que el contrato celebrado con 'BBVA SA', contenía cláusulas abusivas. Así la cláusula de vencimiento anticipado, sobre intereses remuneratorios, sobre intereses moratorios y cláusula sobre comisiones y gastos.

La Juez de Primera Instancia descartó que las cláusulas impugnadas fueran abusivas y ha condenado al demandado a satisfacer a la actora la cantidad reclamada de 23.779,31 € de principal, más intereses legales y a pagar las costas procesales.

No conforme con la estimación de la demanda recurre en apelación el demandado para que en alzada se revoque la sentencia de primera instancia y con desestimación integra de la demanda se impongan las costas a la actora.

SEGUNDO.- Cláusula 5.1 sobre vencimiento anticipado.

1.-Cuestión como la que ahora se plantea ha sido resuelta por esta Audiencia Provincial y puesto que no ha variado el criterio, a lo ya resuelto habrá que estar en esta ocasión.

No es fundamento de esta ejecución el impago de tres cuotas como establece la cláusula impugnada, sino de 9 cuotas, adeudando el demandado a fecha del cierre y liquidación de la cuenta 19.409,33 € de un total de 24.000 euros,por lo tanto el banco-acreedor cumple con lo dispuesto en el art 693-1 de la LEC de impago de tres cuotaspara admitirse el vencimientoanticipado, aunque en la póliza se hubiera pactado que ese vencimiento puede ser por el incumplimiento de tres cuotas vencidas.Es decir, que como viene declarando esta Audiencia Provincial para casos similares al examinado, sirva de ejemplo el reciente Auto nº 74/17 de 27 de noviembre de 2017, este presupuesto legal de incumplir tres cuotasconcurre inicialmente en nuestro caso; pues se han impagado varias cuotas del préstamo hipotecario y este constituye el punto de partida a los efectos del principio de Legalidad y de Seguridad Jurídica art. 1 CE y art. 9 CE ). La cuestión debatida se centra en analizar la sustantividadde ese incumplimiento y el carácter proporcionadoo desproporcionado y, por lo tanto, abusivo de la resolución contractual; particularmente desde la doctrina del TJUE en su resolución de 11-06- 2015 y en la resolución de 14-03-2013 y cuya vinculación deriva del art 4 LOPJ . Del contenido de esas resoluciones deben de extraerse las siguientes consideraciones relevantes:

-'Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una 'cláusula abusiva', en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusulaabusivase aplique o no en la práctica.

No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará abusivasi causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimientoanticipadosobre la que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no permite por si solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.

Por otro lado, teniendo en cuenta que un cláusula de un contrato debe considerarse ' abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre elvencimientoanticipado, tal como figura en la cláusula Sexta bis del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce efectivamente un desequilibrio de ese tipo. En este sentido la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por si sola que concurra tal supuesto.

Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el Juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por si sola a que el Juez nacional deduzca las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

-'En ese contexto, dice el Tribunal: '73... por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa alvencimientoanticipadoen los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un periodo limitado, corresponde al Juez remitente comprobar especialmente,... si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en lo que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimientoanticipadodel préstamo'.

Partiendo de lo indicado, deben de analizarse los requisitos para determinar cómo abusivala cláusula litigiosa 7ª.1.1, en atención a los siguientes parámetros:

a.- Esencialidad.En nuestro caso, es manifiesto que el incumplimiento afecta a un elemento esencial y básico del contrato. Así, la esencia y el elemento definidor de la obligación principal para el deudor-prestatario es el pago de las cuotas pactadas para la devolución del préstamo (art. 1.740 CCV). En nuestro caso, se han incumplido varios pagos sucesivos, con lo que concurriría el elemento del incumplimiento de obligaciones esenciales, por lo que desde el punto de vista de la esencialidad la cláusula litigiosa no seríaabusiva.

b.- Gravedad y proporcionalidad de la cláusulay su aplicación en relación con la cuantía y duración del contrato. Es cierto que este Tribunal, como garantía esencial del Estado de Derecho ( art 1 CE ), siempre ha postulado la defensa del principio de la Seguridad jurídica ( art 9 CE ); y por ello siempre ha definido la necesidad de aplicar conceptos jurídicos indeterminados como 'gravedad' o 'proporcionalidad' con ponderación y prudencia y siempre en función del caso concreto; y máxime cuando se trata de aplicar una norma Nacional con criterios interpretativos Supranacionales.

Por ello, y en este caso específico, debemos de concluir que estamos en un supuesto de aplicación de esa doctrina referida, dado que las cifras son elocuentes por si solas. Así, se ha impagado 34 cuotas y se han dejado de pagar 24.973,90 €, más las vencidas después del inicio del proceso, lo que supone que el vencimientoes justificado y proporcionado; máxime si se considera que ya fue requerido de pago y tampoco ha regularizado la deuda, con lo que la acción ejecutiva hipotecaria es proporcionada y derivada de un incumplimiento sustancial.

c.-Posibilidad realdel deudor de evitar las consecuencias del incumplimiento y de poner remedio a los efectos del vencimientoanticipado. Es cierto que nuestro caso deriva de un proceso de ejecución hipotecaria, lo que supone que sería posible de continuarse la ejecución la aplicación del art 693-3 LECV, que se refiere a la posibilidad de 'liberar' la ejecución hipotecaria en beneficio del hipotecante y deudor.

2.-Ciertamente, la validez, en términos generales de la 'cláusula de vencimientoanticipado' no ofrece discusión. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , cuyos criterios seguimos, 'en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimientodel plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimientoanticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009 , entre otras). Así, la sentencia 792/2009 , de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimientoanticipadoen los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'.

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asuntoC-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimientoanticipadopor falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusivaper se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimientoanticipadoen los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipadodel préstamo'. Este criterio fue confirmado por el posterior auto del TJUE de 8 de julio del 2015 (asunto C-90/14 ), que reiteró que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas a las que se les aplique la Directiva 93/13 debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración.

En nuestro caso, por lo indicado, no se aprecia abusividad alguna de la cláusula de vencimientoanticipado; pues siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los Tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimientoanticipadopor parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ). En este supuesto de acción hipotecaria ejecutiva, la cuantía de los impagados en relación con la duración del contrato y con la posibilidad de liberar el bien, excluyen la existencia de 'cláusula abusiva' como fundamento de la ejecución,debe considerarse graveta nto por la cantidad debida en el momento de la reclamación 19..409,33 euros , como por las nueve cuotas desatendidas y casi un año de incumplimientos hasta el momento de interponer la demanda, por importe de 4.192,66 euros, como por lo lejano en el tiempo que a fecha del último incumplimiento y de la demanda quedaba el plazo final de vencimiento, el día 30 de septiembre de 2025. El motivo se desestima.

TERCERO.- Intereses moratorios.

Se pactaron añadiendo 2 puntos al remuneratorio del 8,20% y la Juez de Instancia ha considerado que los establecidos en el contrato no son abusivos. El apelante reitera que sí lo son, porque un 10,20 % representa el triple del interés legal del dinero en la época de formalización del préstamo.

Esta Audiencia Provincial de Palencia tiene declarado en sentencia 10/10/201 que 'si bien en este precepto ( art. 1 Ley de Represión de Usura), se habla de ' intereses' sin distinción, la opinión doctrinal y jurisprudencial mayoritaria entiende que debe distinguirse, por su distinta naturaleza, lo que son interesesde carácter remuneratorio u ordinarios,de aquellos que persiguen sancionar la mora o retraso en el cumplimiento de la obligación, es decir, los interesesmoratorios.

Los primeros sirven para retribuir al prestamista por el desembolso que hace del dinero prestado durante el tiempo que media entre dicha entrega y su devolución por parte del prestatario, mientras que los segundos no persiguen sino la indemnización del perjuicio irrogado al prestamista que no recupera el capital prestado en la época y el modo convenido, de manera que presuponen un incumplimiento por parte del prestatario y tienen un carácter de alguna manera sancionadora. Pues bien, una doctrina bastante unánime (seguida por esta Audiencia Provincial de Palencia en Sentencia 10 de junio de 2005), ha venido sosteniendo la aplicación de la Ley de Represión de la Usura solo a los ordinarios o remuneratorios y no a los moratorios. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, ( SS. TS. 19 de mayo de 1995 , 18 de febrero de 1998 , 15 de noviembre de 2000 , 2 de octubre de 2.001 ) al señalar que cuando se habla de ' intereses' en la indicada Ley 'se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los interesesson moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación sirve tanto para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o mora'. En definitiva, concluye el Alto Tribunal, losinteresesde demorano tienen naturaleza jurídica de intereses reales,sino que se califican como de sanción pecuniariacon el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadran en la Ley de 23 de Julio de 1.908.

Y, sobre el límite del interés moratorio en los préstamos personales, el Tribunal Supremo ha sentado doctrina fijando su criterio en la Sentencia de fecha 22 de abril de 2015, ratificada por otras posteriores 23 de diciembre de 2015 y 3 de junio de 2016 , en el sentido de que tratándose de préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (...), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto...'. Se considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el artículo 576 de la LEC para la fijación del interés de mora procesal, es el criterio más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores', y la adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales'. Esta Sala del Tribunal Supremo considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal', y como se aprecia, en el caso examinado el interés moratorio pactado incrementando en dos puntos el ordinario o remuneratorio, respeta dicho límite, debiendo desestimase el motivo que lo impugna.

CUARTO.- Comisiones y gastos.

La Juez de Primera Instancia expone que se aprecia en el documento de fijación de saldo al deudor que no se han aplicado comisiones ni gastos, no procediendo su estudio.

En el recurso se insiste que dentro de las Condiciones del Préstamo se pactó una comisión de apertura del 2,30%del capital prestado, y que al formalizarlo el banco le cobró 552,00 € de comisión de apertura, siendo abusiva porque no fue negociada y la entidad financiera en ningún momento ha especificado qué gestiones o gastos concretos y determinados ha tenido que realizar o soportar para cobrar la citada comisión, debiendo descontarse dicha cantidad del capital pendiente de devolución.

Para resolver sobre la cuestión planteada en el recurso, es preciso partir de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que distingue entre las cláusulas que regulan las prestaciones esenciales del contrato, las que tienen carácter accesorio y la obligación que tiene un órgano jurisdiccional de un estado miembro de controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el art.4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado, concluyendo la Juzgadora que en el caso sometido a su consideración el banco no ha acreditado que la comisione de apertura incluida en las escrituras de préstamo hipotecario constituida el 24 de agosto de 2017, corresponda a servicios prestados por la entidad bancaria, con lo que viene a afirmar que las actuaciones en las que la entidad bancaria pretende justificar el cobro de dicha comisión por importe de 455 euros no está justificada, ya que no ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen, que se trataría de actividades internas de la entidad bancaria, inherentes al negocio bancario que no proporcionan servicio alguno al cliente y por tanto no cabe su retribución.

La regulación de la comisión de aperturaen la normativa sobre transparencia bancaria, en el momento en que el préstamo fue concertado se hallaba en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito que contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Sobre la licitud de la comisión de apertura la Sala 1ª del TS ha declarado en sentencia 102/19 de 23 de enero de 2019 que ' la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia 'y en los siguientes apartados:

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria

12.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

13.-La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

15.-El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

16.-No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

17.-En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

Para el TS, resulta contradictorio que se afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

19.-No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

20.-Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática. Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

21.-En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei. Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida

22.-La comisión de apertura,no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015), sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.-Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

24.-Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado.

Aplicando la anterior doctrina expuesta en la sentencia 102/19 de 23 de enero, al recurso que nos ocupa, debemos concluir que la comisión de apertura incluida en la escritura de préstamo personal suscrita el 23 de enero de 2019, entre la entidad financiera BBVA SA y el demandado consistente en el 2,300 % del capital del préstamo, equivalente a 552,00 euros, supera el juicio de transparencia exigible pues cumple con lo previsto en la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, cuyo apartado 4 de su anexo II, estableció la siguiente regulación sobre las comisiones.

' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]. El motivo se desestima.

QUINTO.- Costas. Al desestimarse el recurso se imponen las costas de esta alzada al recurrente ( art 398 LEC)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente.

Fallo

Que, DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cipriano,contra la sentencia dictada el día 2 de febrero de 2022, por el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 1 de Cervera de Pisuerga, en el presente Rollo de Sala nº 149/22, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítase testimonio de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.-Contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.