Sentencia Civil Nº 35/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 41/2003 de 02 de Octubre de 2003

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación nº 41/2003

SENTENCIA Nº 35

Presidente:

Excmo. Sr. Guillermo Vidal Andreu

Magistrados

Ilmo. Sr. Antoni Bruguera i Manté

Ilma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Barcelona, 2 de octubre de 2003

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados

que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación núm. 41/2003 contra la sentencia

dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona en el

rollo de apelación núm. 1106/00 como consecuencia de las actuaciones de juicio de menor cuantía

núm. 6/00 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Vic. La Sra. Mariana ha

interpuesto este recurso representada por el procurador Sr. Francesc Ruiz Castel y defendida por el

letrado Sr. Jaume Salés i Malina. Es parte contra la cual se recurre la Sra. Magdalena ,

representada por la procuradora Sra. Melania Serna Sierra y defendida por el letrado Sr. José María

Ruiz Vilallonga.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador de los Tribunales Sr. Carles Arranz i Albó, actuó en nombre y representación de Doña. Mariana formulando demanda de juicio de menor cuantía núm. 6/00 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vic. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2000, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. CARLES ARRANZ I ALBÓ en representación de Dña. Mariana contra Dña. Magdalena , debo absolver i absuelvo a ésta de las pretensiones ejercidas en su contra por aquella, no haciendo expresa imposición de costas, por lo que cada parte deberá soportar las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitades iguales'.

SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 15 de enero de 2003, con la siguiente parte dispositiva:

'Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Doña Mariana contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2000 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Vic y, en consecuencia, se confirma dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante'.

TERCERO.- Contra esta Sentencia, el procurador Sr. Francesc Ruiz Castel en nombre y representación de Doña. Mariana , interpuso recurso de casación que por auto de esta Sala, de fecha 26 de mayo de 2003, se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

CUARTO.- Por providencia de fecha 30 de junio de 2003 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 21 de julio de 2003 a las 10,30 horas de su mañana.

Se ha designado ponente al Excmo. Sr. Guillermo Vidal Andreu.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2.003, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona en Rollo de Apelación nº 1106/00, procedente de juicio de menor cuantía 6/00 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 Vic, se interpone recurso de casación por la representación procesal de la demandante Dª. Mariana .

El recurso se basa dos motivos: la infracción por no aplicación del art. 7 de la Llei 13/1.990, de 9 de julio, del Parlament de Catalunya y la infracción por no aplicación del art. 52 del Codi de Successions per causa de mort en el Dret civil de Catalunya, Llei 40/1.991, de 30 de diciembre, del Parlament de Catalunya.

En realidad, sin embargo, el recurso se funda ( como así lo entienden ambas partes según el ámbito del debate ) en la aplicación o no en Catalunya del art. 541 del Código civil; aplicación en la sentencia de instancia que movió a esta Sala a admitir el recurso por su evidente interés casacional, habida cuenta de que no se ha formado todavía doctrina jurisprudencial al respecto.

SEGUNDO. Son antecedentes fácticos de interés para la solución del presente recurso ( sin discusión en este trámite ) los siguientes:

La actora es copropietaria, junto con su marido, de una finca situada en la CALLE000 nº NUM000 de la villa de San Hipólito de Voltregá. Dicha finca la adquirió de D. Bartolomé mediante contrato de compraventa escriturado en fecha 9 de noviembre de 1.988 ante Notario de Torelló. La demandada, Dª. Magdalena había adquirido con anterioridad una finca vecina por cesión del remate aprobado en Auto de 17 de mayo de 1.975.

Esta segunda finca mantiene sobre la primera vistas directas desde el patio y desde el balcón de la casa.

En un principio ambas fincas pertenecieron, formando una sola, a D. Jose Luis por compra a D. David mediante escritura pública de 3 de noviembre de 1.922, según consta en el Registro de la Propiedad. Fallecido D. Jose Luis , en fecha 10 de septiembre de 1.951 se segregó la finca en dos, adjudicandose los declarados herederos ab intestato de aquél, sus hijos D. Alfredo y D. Pedro , cada uno una de las fincas segregadas.

La finca de D. Pedro es la que pertenece a la demandada tras la adjudicación por subasta, la de D. Alfredo sufrió diversas transmisiones hasta ser adquirida en compraventa por la actora.

Según la sentencia recurrida ( hecho no debatido tampoco ) ' se desprende justificado que la situación de hecho, que con la enajenación de una de las fincas dió lugar a la servidumbre de luces y vistas, existía ya desde 1.900, aproximadamente, momento de la construcción de las referidas edificaciones '.

Con estos hechos, la parte actora ejercita en el presente procedimiento acción negatoria de servidumbre, siendo desestimada su pretensión por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vic. Apelada la sentencia, fue confirmada por la sentencia que ahora se combate. Ambas sentencias, como se ha dicho, fundan su decisión desestimatoria de la acción en la aplicación del art. 541 del Código civil, que, como es sabido, establece que: ' La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura '.

Cabe añadir, finalmente, que ninguna de estas dos últimas previsiones normativas se dan en el presente supuesto; esto es, nada se dice respecto a la servidumbre de vistas en los sucesivos títulos de enajenación y tampoco, como se ha visto, se hizo desaparecer el signo aparente.

TERCERO. Es obligado decir que sobre idéntico tema ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en su reciente sentencia de fecha 18 de septiembre pasado, por lo que muchos de los argumentos que aquí se expondrán no son más que repetición de los en ésta contenidos.

Con todo, resulta preciso detenerse siquiera brevemente sobre los dos motivos de recurso, el que literalmente estima infringido el art. 7 de la Llei catalana de lŽacció negatòria, les inmissions, les servituds i les relacions de veïnatge y el que considera vulnerado el art. 52 del Codi de Successions de Catalunya, ambos por su inaplicación.

No puede considerarse vulnerado el art. 7 de la Llei primeramente citada porque el mismo es efectivamente inaplicable.

Las dos sentencias de instancia ya cuidan de advertir al recurrente que tal precepto no puede ser de aplicación por cuanto los hechos constitutivos de su pretensión son anteriores a la vigencia de la Llei.

Otra cosa es que, en la regulación concreta que ahora se debate, la Llei, según la doctrina actual más autorizada, como se verá, no haya introducido propiamente ninguna innovación y se haya limitado a dar solución al tema de la aplicabilidad en Catalunya del art. 541 del Código civil, optando por la tesis negativa en seguimiento de la tradición jurídica catalana.

En cualquier caso, la Llei de 1.990 no puede ser aplicada para regular situaciones surgidas al amparo de la Ley anterior, constituida por la Compilació de Dret civil de Catalunya, pues no contiene ninguna disposición transitoria que así lo determine, habiendo ocurrido las últimas transacciones, que culminaron en la titularidad de los actuales litigantes, en 1.975 y en 1.988.

Por último, ya el propio recurrente admitió en su escrito de demanda la irretroactividad de la Ley ( ' Quan la llei 13/1990, de 9 de juliol, modifica lŽanterior legislació permeten lŽadquisició de les dites servituds per prescripció, només podrà tenir efecte respecte dels actes ocorreguts després de lŽentrada en vigor de la nova normativa ', puede leerse en dicho escrito ).

Tampoco el art. 52 del Codi de Successions de Catalunya ha sido vulnerado, en cuanto el mismo se limita a afirmar que: ' Per la partició, cada hereu adquireix la propietat exclusiva del béns adjudicats '. Dicho precepto ha sido inaplicado correctamente por la sentencia de instancia porque ninguna aplicación podría tener en el concreto caso enjuiciado.

El recurrente intenta traer a colación el precepto a la vista de una argumentación contenida en la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2.000, según la cual la partición hereditaria ha de considerarse como un acto especificativo o determinativo de derechos que no tiene el alcance de alienación a los efectos de la aplicación del art. 52 del Codi, en cuanto que únicamente comporta la modificación de una situación jurídica anterior. En dicha resolución se añadía - de importancia por lo que luego veremos - que ' esta solución enlaza con la tradición jurídica catalana, que admite que en la divisio inter liberos el testador asigna las fincas con la intención de que se mantenga la situación de hecho preexistente '.

Pero el recurrente olvida que, después de la adjudicación por sucesión intestada, ocurrieron las otras enajenaciones y en ninguna de ellas, como se ha dicho, se manifestó decisión contraria a la servidumbre ni se hizo desaparecer el signo, de modo que, como ya se le indica en la sentencia de instancia, el Tribunal Supremo tiene establecido que no es necesario que el signo aparente de servidumbre lo cree el propio dueño de ambos fundos, sino que basta con que, constando previamente las servidumbres a favor o en contra de las respectivas fincas, el adquirente de ellas, si una vez bajo su titularidad no las hace desaparecer, ello implica y comporta unos resultados equivalentes a la creación por el mismo de dichos signos que implícitamente ha aceptado y consentido ( sentencia de 8 de abril de 1.988 ), lo que, en definitiva, viene a decir que la servidumbre, a los efectos del art. 541 del Código civil, permanece mientras no se haga desaparecer el signo o se manifieste contraria voluntad en las sucesivas enajenaciones.

CUARTO. Al amparo del recurso las partes han centrado su discusión, como se decía, en la aplicación en Cataluña del art. 541 del Código civil, como, por otra parte, era el objeto del pleito, según puede verse en el contenido de las dos sentencias de instancia y cuestión que, por otro lado, podría abordar de oficio esta Sala en virtud del iura novit curia, sin producir ninguna indefensión.

El tema venía siendo controvertido de antaño, sin que existiera una unánime - siquiera mayoritaria - línea doctrinal o jurisprudencial clara en favor de alguna de las posiciones.

Tampoco esta Sala había tenido ocasión de pronunciarse al respecto, pues, como se expresaba en nuestra sentencia de 3 de febrero de 2.000 ' esta Sala no ha llegado a posicionarse en forma contundente, marginando el tema las sentencias que se citan, de 5 de febrero de 1.990 y de 9 de noviembre de 1.992 '.

Si nuestra doctrina no era unánime tampoco lo era la jurisprudencia . ' El Tribunal Supremo, de antiguo, había aplicado con reiteración el precepto en Cataluña ( sentencias de 31 de marzo de 1.902, 20 de mayo de 1.911 y 28 de diciembre de 1.914 ), hasta llegar a la sentencia de 10 de diciembre de 1.976 que, indirectamente, mediante confirmación de la de instancia, optó por la inaplicabilidad del precepto, lo que igualmente hizo, esta vez directamente, la sentencia de 15 de marzo de 1.977 dictada por la Sala Primera de la extinta Audiencia Territorial. Finalmente, ya más cerca de nuestros días, ha resuelto la cuestión en sentido afirmativo la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.990 ' ( sent. citada de 3 de febrero de 2.000 ).

La aplicabilidad en Cataluña del art. 541 del Código civil encuentra aparente apoyo en la Disposició Final Tercera de la Compilació, según redacción dada a la misma por el Text Refós publicado en el Decret Legislatiu 1/1.984, de 19 de juliol, que dice así: ' Conformement al que disposa lŽarticle 1 dŽaquesta Compilació, sens perjudici de les normes de directa aplicació general, en el que no preveuen les disposicions del Dret Civil de Catalunya regeixen supletòriament el preceptes del Codi Civil i de les altres lleis estatals de caràcter civil, en la mesura que no sŽoposin a aquelles disposicions o als altres principis generals que informen lŽordenament jurídic català '.

Procede, sin embargo y a continuación, estudiar dos líneas argumentales: primera, si, efectivamente, existe en la materia de que se trata una verdadera laguna en la Compilació de Dret civil de Catalunya y, segunda, si, en cualquier caso, la institución contemplada en el Código civil se opone a los principios que informan el Derecho civil catalán.

En la citada sentencia de esta Sala de 18 del pasado mes se analiza la distinción entre lo que es propiamente una laguna legal y lo que son conjuntos normativos vacíos; tratándose, en el primer caso, de la falta involuntaria de respuesta jurídica ante determinadas situaciones fácticas y, en el segundo, de la voluntaria omisión de aquella respuesta, que se desconoce en un ordenamiento aunque se encuentre regulada en otro.

Con la redacción originaria del art. 1.2 de la Compilació podría pensarse en la existencia de una laguna legal. ' Per tal dŽinterpretar els preceptes dŽaquesta Compilació hom prendrà en consideració la tradició jurídica catalana, encarnada en les antigues lleis, els costums i la doctrina de la qual deriven ', decía el artículo y, ciertamente, no podía acudirse a esos elementos interpretativos pues no existía precepto en la Compilació.

No era esta, sin embargo, la postura de toda la doctrina catalana. Los autores entendían que, antes de acudir a las normas del Código civil, debía integrarse el Derecho civil catalán con la tradición y los principios generales que conformaban este ordenamiento. Así es de ver, por ejemplo, en las Conclusiones del II Congrés Jurídic Català, que se exponen en la repetida sentencia del mes pasado. Y esta posición se recoge hoy en la Compilació misma, tras la reforma de 1.984, quedando redactado el precepto del siguiente modo: ' Per tal dŽinterpretar i integrar aquesta Compilació i les altres normes hom prendrà en consideració les lleis, els costums, la jurisprudència i la doctrina que constitueixen la tradició jurídica catalana, dŽacord amb els principis generals que inspiren lŽordenament jurídic de Catalunya '.

En conclusión, habrá de analizarse ahora si la institución de las servidumbres por destino del padre de familia responde a la tradición jurídica catalana o, por el contrario, ésta la desconoce y voluntariamente no ha sido regulada en la Compilació.

Consultados los textos romanos y los comentarios de los romanistas puede llegarse a unas conclusiones serias:

El Derecho romano clásico conocía varios modos de adquisición de las servidumbres:

1. Modos voluntarios, negocios inter vivos ( mancipatio e in iure cessio, admitiendo ambos la deductio, en los fundos in solo italico; y los pactionibus atque stipulationibus en los fundos in provinciali soli ) y negocios mortis causa ( testamento ).

2. Modos judiciales, mediante la adiudicatio.

3. Modos temporales, mediante el ejercicio de la prescripción, tanto adquisitiva ordinaria como inmemorial.

Pues bien, sólo en el derecho justinianeo se encuentran textos aislados que hablan de una constitución tácita de servidumbres, lo que sucede cuando el propietario de dos fundos destina, con signos visibles, uno de ellos al servicio del otro, entendiéndose entonces constituída la servidumbre por el hecho de dejar de pertenecer ambos predios al mismo propietario.

Los glosadores y la doctrina actual son contestes al afirmar que el derecho justinianeo parece admitir, en casos esporádicos, más que en línea general, este modo de constituir las servidumbres que los modernos llamamos por destino del padre de familia, quizás porque estos primeros casos se referían a la divissio inter liberos, y que encuentra su fundamento en los servicios que, de hecho, pero permanentemente, un fundo prestaba al otro cuando pertenecían a un único propietario. La unanimidad se da también cuando se apunta a Bartolo como el que fijó definitivamente los principios generales de esta forma tácita de constituir las servidumbres.

El Derecho catalán acepta y asume, en general, los principios clásicos romanos, pero con su lógica adaptación, sobretodo en materia de servidumbres urbanas, por la distinta concepción de las edificaciones en Roma y Cataluña. En lo relativo a los modos de adquirir las servidumbres, el sentir romano se completa con la doctrina del Usatge Omnes Causae, Ordinacions de Santacilia ( que más que un código de servidumbres, es un tratado bastante completo de las relaciones de vecindad entre los predios y, principalmente, de reglas de edificación en beneficio de los predios vecinos ) y el Recognoverunt Proceres.

Pero la institución que ahora se analiza no pasa por estos textos, sino que se incorpora directamente a los Códigos de orientación napoleónica ( entre ellos el español ) por mor de su aparición en las Costumbres de París y de Orleans.

En efecto, ni en el Proyecto de Apéndice de Durán i Bas, ni en el Proyecto de 1.930, ni en el Proyecto de Compilació ni en esta misma se halla referencia alguna a la institución. Antes bien, como se decía en la repetida sentencia anterior de esta Sala, no se adivina en el proceso de elaboración de la Compilació una idea similar a la del Código civil, dado que el derecho catalán tiene una normativa completa y diferenciada en materia de servidumbres que se rige por principios opuestos a la constitución tácita o presunta de aquéllas.

Y sólo como materia normativa que conforma esta interpretación hay que citar el art. 7 de la Llei 13/1.990, que de manera expresa dispone que ' LŽexistència dŽun signe aparent de servitud entre dues finques pertanyents a un únic propietari no es considera, si sŽen transmet una, títol suficient perquè la servitud continuï si en lŽacte dŽalienació no es disposa així ', reafirmando la imposibilidad jurídica de una tácita constitución. La interpretación histórica - y auténtica - del precepto hay que relacionarla con el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora que contempla la necesidad no tan sólo de poner al día viejas instituciones, sino también de ' neutralitzar les disposicions del Codi Civil que sŽentengui que no formen part del nostre dret '.

Y, en abundancia, la vigente Llei 22/2.001, de 31 de dessembre, de regulació del dret de superfície, de servitud i dŽadquisició voluntaria o preferent, además de establecer paladinamente que las servidumbres sólo podrán constituirse por título, otorgado voluntaria o forzosamente por disposición de la ley ( art. 7.1 ), prohibir que pueda adquirirse cualquier servidumbre por usucapión ( art. 7.4 ) y admitir la polémica figura de la servidumbre en fundo propio ( art. 8.1 ), declara que ' en cas dŽalienació de qualsevol de les finques, dominant o servent, la servitud sobre finca pròpia publicada únicament per lŽexistència dŽun signe extern, només subsisteix si sŽestebleix expressament en lŽacte dŽalienació '.

No cabe más que repetir ya lo que la anterior - y citada repetidamente - sentencia concluía: que constituiría una incoherencia de nuestro sistema legislativo admitir en el lapso temporal anterior a la Llei de 1.990 la servidumbre por destino del padre de familia, ya que no es justificable que en el único período en que no existe regulación expresa se optase por una solución que no se infiere de los antecedentes históricos ni se ajusta a la regulación escrita posterior.

Solución, ya para terminar, que en absoluto se compadece con el dinamismo inmobiliario actual, que deriva en soluciones injustas y discriminatorias ( obedientes sólo a una antigua configuración de la propiedad en mano única ) y en el anquilosamiento de un derecho que, en principio, se presume libre.

QUINTO. Admitida, por cuanto antecede, la inaplicabilidad en Cataluña del art. 541 del Código civil y conformada la existencia de una signo aparente de servidumbre entre las dos fincas de autos, que, según la sentencia combatida, ' resulta incontrovertible, según así lo reconocen ambas partes y se desprende con claridad de las fotografías obrantes en el procedimiento ', es procedente estimar el recurso de casación y, consecuentemente, la demanda instauradora de la litis, sin hacer expresa condena en las costas causadas en primera y en segunda instancias y en este recurso, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al presentar la cuestión litigiosa serias dudas de derecho, como se desprende de lo argumentado.

Así pues

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francesc Ruiz Castell, en nombre y representación procesal de Dª. Mariana , contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2.003 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Rollo de apelación 1.106/00, procedente del juicio de menor cuantía 6/00 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vic; en su consecuencia, debemos estimar y estimamos la demanda formulada en su día por el Procurador D. Carles Arranz i Albó, en nombre y representación de la citada Dª. Mariana , contra Dª. Magdalena , representada en autos por la Procuradora Dª. Roser Magro y en este recurso por la Procuradora Dª. Melania Serna Sierra, condenando a la demandada a que efectúe a su costa las obras que se detallan en el Dictamen del Arquitecto unido a la demanda y referidas a la indicada demandada, con la finalidad de cesar en las vistas inconsentidas que tiene sobre la finca de la demandante; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en primera y segunda instancias y en este recurso.

Notifíquese la presente a las partes y con testimonio de la misma, remítanse las actuaciones a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha leído, firmado y publicado el mismo día de la fecha por el Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Guillermo Vidal Andreu designado ponente de estas actuaciones. Doy fe.