Sentencia Civil Nº 35/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 843/2003 de 22 de Enero de 2004

Encabezamiento

D. MANUEL ELOLA SOMOZA, Secretario de la Sección 24 de esta Audiencia Provincial de Madrid.

DOY FE: Que en el rollo de Apelación seguido ante esta Sección bajo el número 843/03, se ha

dictado la resolución del tenor literal siguiente:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 843/03

Autos nº: 422/02

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid

Apelante: D. Jose Augusto

Procurador: D. LUIS CARRERAS DE EGAÑA

Apelada: Dª . Yolanda

Procurador: D. FEDERICO PINILLA ROMEO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 35

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. Carmen García de Leániz Cavallé

En Madrid a veintidós de enero de dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre separación matrimonial número 422/02; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante D. Jose Augusto, representado por el Procurador D. Luis Carreras de Egaña; y de otra, como parte apelada Dª. Yolanda, representada por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 7 de marzo de 2003, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda de separación formulada por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo en nombre y representación de Dª. Yolanda contra D. Jose Augusto, así como la formulada por éste contra aquella, debo declarar y declaro la separación del matrimonio contraído por las partes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, con adopción de las medidas señaladas en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, y que en aras a la brevedad se tienen aquí por reproducidas, con imposición al esposo de abonar a la demandante la pensión compensatoria que consta en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente y que igualmente se tiene aquí por reproducido, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Jose Augusto a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, declare que la hija del matrimonio Andrea, por ser mayor de edad y carecer todavía de independencia económica, tendrá derecho al uso y disfrute del dominicilio conyugal y del ajuar doméstico durante el plazo de dos años; que la pensión de alimentos de la hija Andrea se fije en la cantidad de 300,51 Euros mensuales; que no se fije pensión compensatoria a favor de la esposa; que se declare que no procede el abono de la pensión de alimentos desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de notificación de la sentencia que se recurre; y para que se declare, finalmente, que ambos cónyuges se harán cargo, por mitad, del préstamo ganancial que ambos tienen contraído con el BBVA; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 17 de junio de 2003.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 1 de septiembre de 2003.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al recurrentea impugnar la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y en consideración a las circunstancias que concurrieron en el caso. Así, en primer lugar, por lo que se refiere al motivo relativo al uso del domicilio familiar; para una mejor comprensión de lo que después se dirá conviene recordar que el Código Civil en sus artículos 96 y 103, determina como criterio a seguir en el otorgamiento judicial del uso del domicilio familiar la necesidad de amparar el interés merecedor de protección preferente, lo que obliga, en cada caso concreto, a valorar las diversas circunstancias concurrentes para determinar la primacía a tales efectos de los derechos de una u otra parte; y si la solución a esa problemática no ofrece especiales dificultades en el caso de existir hijos que convivan con los litigantes, al haber de primar sus intereses sobre el de éstos y así el propio Código sanciona, como pauta a seguir, la asignación del referido uso a los descendientes y al cónyuge en cuya compañía queden; no ocurre, por el contrario, lo mismo en supuestos de ausencia de prole o de hijos ya independientes de sus progenitores, en los que han de ponderarse con prudencia los factores concurrentes para llegar a una decisión que amparando el interés más necesitado, tampoco implique una total desprotección de los legítimos derechos que al otro cónyuge puedan corresponder sobre el inmueble que constituyó la sede de la vida familiar ya sea en cuanto a su uso, ya su administración o ya el interés en que antes o después se lleve a efecto la partición del patrimonio común, y que podría de hecho, quedar dificultada y hasta impedida, si se concede un derecho de uso indefinido. Pues bien, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones y de la valoración conjunta y objetiva de la prueba obrante en las mismas; cabe decir ya que procede estimar este motivo concediendo el uso del domicilio a la Sra. Yolanda junto con sus hijas por tiempo de dos años desde la fecha de la presente resolución en razón a que sirva de tiempo necesario para que la hija Andrea adquiera independencia económica; transcurrido este tiempo, se concede a las partes el uso del domicilio familiar por períodos alternativos de un año, empezando por el Sr. Jose Augusto , y así sucesivamente hasta lo que resulte de la efectiva liquidación de los gananciales.

SEGUNDO.-por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos de la hija llamada Andrea, cabe decir, conforme a los parámetros expuestos al principio del fundamento jurídico anterior que es doctrina jurisprudencial constante desde diciembre de 1985 que: " para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S. T.S. de 14-2-1976 y 5-11-1983). Para terminar con estos antecedentes para el motivo planteado, conviene recordar la doctrina jurisprudencial existente desde junio de 1987 que dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos del hijo debe ser realmente efectiva". Pues bien, partiendo de lo que antecede y del estudio de lo actuado, igualmente procede estimar este motivo y, en su consecuencia, cabe señalar la pensión de alimentos para la hija Andrea en 300 euros mensuales, con los que se atenderá dignamente a las necesidades de la hija, es proporcional a los ingresos del padre obligado según es de ver de los documentos números 18, 19, 20, 20 bis, 21, 22 y 27 de la contestación a la demanda, con los que se podrá perfectamente satisfacer y, además, la madre también debe contribuir como se ha dicho y por lo que se dirá al contestarse el motivo de la pensión compensatoria.

TERCERO.-Por lo que se refiera al motivo relativo a la pensión compensatoria, para una mejor comprensión de lo que después se dirá cabe recordar previamente que el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, tal como la recoge el artículo 97.1 del Código Civil, es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que lleva a un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Con la pensión compensatoria se pretende, en cierta medida, perpetuar tras la ruptura de la convivencia conyugal la situación económica habida durante la misma. Por ello, para valorar el "empeoramiento" a que hace referencia el Código debemos comparar el status económico del matrimonio con la situación económica del cónyuge que pide la pensión. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en período de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos. Pues bien, tras lo dicho y de lo actuado, es claro que en el caso no procede señalar pensión por desequilibrio del art. 97 del Código Civil (compensatoria) a favor de la Sra. Yolanda por cuanto dicha prestación, como se dijo, no es un instituto jurídico equiparador de economías dispares, y el desequilibrio al que se refiere el precepto no es el aritmético pues en el ámbito jurídico y en concreto de Familia no se da tal desequilibrio si las partes son personas que gozan de alta cualificación profesional, en el caso, ambas partes son Letrados; no se da el desequilibrio si durante el matrimonio ambas partes ejercían dicha cualificación; y se insiste, no hay diferencia jurídica si una parte en dicho ejercicio ganaba más que la otra, pues cada una percibía lo justo y acoplado a sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos. Pero es que, en el caso, y finalmente, no procede señalar pensión compensatoria a favor de la Sra. Yolanda cuando tras llevar 16 años de Letrada ejerciente, poco tiempo antes de entablarse por ella el presente pleito insta la baja en el Colegio de Abogados como ejerciente pasando a no ejerciente. Actitud incomprensible al situarse en esta posición profesional voluntariamente y que jamás podía ayudarla pues en el hipotético supuesto de hablarse y darse desequilibrio en contra de dicha señora, la relación de causalidad directa, eficiente y determinante por sí del desequilibrio no sería la cesación de la convivencia conyugal por la separación, que es la única, que ampara el art. 97 del C.C., sino las vicisitudes laborales de ella no amparadas en dicho precepto. Sea como se quiera, lo cierto y verdad, y terminamos, es que la pensión del art. 97 del C.C. no se da entre personas de alta cualificación profesional, la misma, y que se ha ejercido por los dos hasta el mismo momento del presente proceso matrimonial, no debiendo tener premio el cese voluntario de tal ejercicio. Procede, en consonancia con cuanto se ha dicho estimar este motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto al motivo relativo al momento en que debe hacerse efectiva la obligación de pagar la pensión de alimentos señalada en el caso, en puridad jurídica han de hacerse previamente una serie de precisiones. En primer lugar, no es admisible la teoría de la parte apelante de que no deben prestarse desde la demanda por inaplicación al caso del artículo 148 del C.C. y por las razones que apunta, posiblemente por seguir la doctrina de la sentencia de la Sección 22 de fecha 23 de junio de 1995, por cuanto la Ley no establece la obligación de entablar medidas provisionales para percibir pensión de alimentos previamente a resolverse el pleito principal, y la Ley no prohibe la aplicación del artículo 148 del C.C. en procesos matrimoniales cuando los demás preceptos y cercanos sí son aplicables como expresamente así se dice; no se entendería la razón de por qué este precepto no sería aplicable; los largos ríos de tinta vertidos en sostener esta no aplicación del art. 148 del C.C. en un pleito matrimonial sería ir en contra de la máxima "ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus"; sería ir en contra de la más autorizada doctrina; y no pasaría de ser un criterio personal que, en cualquier caso, esta Sección no sigue; pues el artículo 148 del C.C. en un proceso matrimonial sí es aplicable al no haber obligación de entablar medidas provisionales. Ahora bien, en el caso, la pensión de alimentos debe ser desde la fecha de la resolución de instancia y no desde la demanda por cuanto el obligado con tal prestación siguió coexistiendo en el domicilio familiar hasta dictarse sentencia en la instancia y ello es así de conformidad con la doctrina jurisprudencial existente desde junio de 1992 y de no acreditarse la fecha de la efectiva ruptura de la convivencia; y es por esta argumentación por la que procede estimar este motivo y declarar que los alimentos, en el caso son desde la sentencia de instancia y sin que en esta materia sea apropiado hablar de congruencia o incongruencia, depende, pues por los términos imperativos del artículo 148 del C.C., cabe afirmar que este precepto produce efectos legales inherentes lo que evita tener que suplicar este efecto en la demanda expresamente y no es necesario reflejarlo en el fallo de la sentencia para que tal efecto tenga lugar.

QUINTO.- Procede desestimar, en cambio, el motivo relativo al préstamo concedido por el B.B.V.A., considerándose correcto lo resuelto por el órgano "a quo" de satisfacerse por el Sr. Andrea por las circunstancias del caso.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C., al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Augusto; representado por el Procurador D. Luis Carreras de Egaña; contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2003; aclarada por auto de fecha 30 de abril de 2003; del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid; en autos de separación número 422/02; seguidos con Dª. Yolanda; representada por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de conceder el uso del domicilio familiar a la Sra. Yolanda junto con sus hijas por tiempo de dos años desde la fecha de la presente resolución, transcurrido este tiempo, se concede el uso a las partes por períodos alternativos de un año, empezando por el Sr. Jose Augusto, y así sucesivamente hasta lo que resulte de la efectiva liquidación de los gananciales; procede señalar como cuantía de la pensión de alimentos de la hija llamada Andrea la de 300 euros mensuales y ello desde la fecha de la sentencia de instancia; no procede señalar pensión compensatoria a favor de la Sra. Yolanda al no existir en el caso el desequilibrio al que se refiere el art. 97 del Código Civil.; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anterior concuerda con su original. Y para que conste y en cumplimiento de lo acordado, expido el presente en Madrid, a 22 de enero de 2004.