Sentencia Civil Nº 35/2004, Audiencia Provincial de Pamplona, Rec 286/2003 de 18 de Febrero de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº: 35/2004

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 18 de febrero de 2004.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 286/2003, derivado del Juicio ordinario en ejercicio de la acción para cumplimiento de acuerdo sobre pago del cierre entre fincas colindantes nº 93/2003, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz; siendo parte apelante, los demandados, Dª. Estela y D. Domingo , representados por el Procurador D. JESUS DE LAMA AGUIRRE y asistidos por el Letrado D. JUAN I. SANCHEZ EZCARAY; parte apelada, el demandante, D. Luis Carlos , representado por el Procurador D. JOSE MANUEL IRIGARAY PIÑEIRO y asistido por la Letrada Dª. MARIA ANGELES IDOATE IRIBARREN.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2003, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz dictó Sentencia en Juicio ordinario 93/2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Irigaray en nombre y representación de Luis Carlos frente a Estela y Domingo , debo condenar y condeno a citados demandados a que abonen al actor la suma de TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS Y CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS DE EUROS (3.644,57 €), más los intereses legales, y al abono de las costas procesales."

TERCERO.- Contra la indicada sentencia, se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, Estela y Domingo , interponiéndose el recurso mediante escrito presentado con fecha 4 de noviembre de 2003, en el cual, después de exponer cuatro motivos de recurso, solicitaba de este Tribunal que se dictara sentencia en la cual, se revocara la sentencia dictada en la instancia y se desestime la demanda interpuesta por D. Luis Carlos , absolviendo a los apelantes/demandados de las pretensiones deducidas frente a ellos, con imposición de costas a la parte apelada.

Conferido el oportuno traslado, por la representación procesal en la instancia del demandante D. Luis Carlos , mediante escrito presentado con fecha 13 de noviembre de 2003, se formuló oposición al recurso de apelación articulado de adverso, solicitando de este Tribunal que se dictara sentencia en la que se desestimara íntegramente el recurso, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Aoiz y condenando a los recurrentes al pago de las costas procesales.

CUARTO.- En Providencia de fecha 27 de enero de 2004, se acordó formar el presente rollo de apelación civil con el nº 286/2003, señalándose el día 11 de febrero de 2004 para deliberación y resolución.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para establecer adecuadamente los términos del debate en la presente alzada, hemos de subrayar que la parte actora, propietaria de una vivienda y terreno situado en la localidad de Zulueta, Valle de Elorz, formula una pretensión frente a los demandados, propietarios de otra vivienda y terreno colindante a la anterior en solicitud de cumplimiento de lo acordado en el convenio privado reconocido por los suscribientes, -es decir el aquí demandante y la codemandada Sra. Estela , esposa de D. Domingo -, documento aportado con el nº 11 junto a la demanda, obrante al folio 22 de las actuaciones. Bien es cierto que se hubiera podido dotar a la demanda del fundamento sustantivo que proporciona el Derecho Civil propio de esta Comunidad Foral y así en concreto el que dispensan el párrafo primero de la Ley 488 del Fuero Nuevo, en relación con la Ley 490 y la Ley 493, también en su párrafo primero respecto a la "indemnización por incumplimiento" de lo convenido; en lugar de citarse los preceptos que regulan tales materias en el Código Civil Común; pero esta defectuosa integración sustantiva de la pretensión, en nada afecta a su viabilidad. Los interpelados en su momento se opusieron, -véase su escrito de contestación a la demanda presentado el 29 de abril pasado a los folios 63 a 66 de las actuaciones-, aduciendo argumentos de contradicción en el plano sustantivo, manteniendo que el muro divisorio ejecutado, en su integridad, no se corresponde con lo convenido y no cumple con la normativa urbanística de Zulueta. Argumentándose, además, sobre la existencia de la servidumbre de medianería y la concreción de signo exterior contrario a tal servidumbre, manteniéndose que, en función del informe pericial solicitado por tal parte, -al amparo del nº 2º del art. 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en efecto, se emitió por el arquitecto técnico Sr. Jesús Carlos , según consta a los folios 89 a 106 de las actuaciones-, pero no fue sometido a su correspondiente "emisión" pues su autor no compareció al acto de juicio, que se celebró el día 22 de septiembre de 2003, "....quedará acreditado que el muro levantado no constituye medianil, ni existe servidumbre de medianería, perteneciendo el mismo y de forma exclusiva al demandante". Pese a tales consideraciones jurídicas, en el suplico de la demanda, se viene a solicitar que se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a los interpelados de la pretensión deducida de adverso; no formulándose reconvención, para sustanciar una "acción negatoria de medianería" o de contradicción de la situación jurídica de "cotitularidad germánica", que se deriva de la existencia de elementos comunes de separación entre las fincas, -véase la regulación de los muros, cercas o vallados medianeros, como "pertenencias comunes" para ser consideradas "comunidades especiales", en la Ley 376 del Fuero Nuevo-.

En la sentencia recurrida, como no puede ser de otro modo, se valora la pretensión deducida, tal y como la misma pudo ser debatida en la instancia y se viene a concluir que el convenio, documentado en la forma que hemos expresado precedentemente existió y el mismo fue incumplido, por los interpelados, de modo que, con arreglo a su eficacia jurídica vinculante, deben contribuir al 50% de los gastos acreditados por los actores, que ellos abonaron a su exclusiva costa para la construcción del muro divisorio en su conjunto.

Examinando, a estos efectos, como es propio de un recurso ordinario, cual en este caso lo constituye el de apelación, la actividad probatoria desenvuelta en la instancia tenemos que, merced al interrogatorio de los litigantes, en el acto de juicio celebrado el 22 de septiembre de 2003, y las declaraciones testificales de la administrativa, Sra. Dª. Claudia , con relación a la factura relativa a la construcción de la zapata emitida por la mercantil "Zarramunza, S.L.L.", - documento 10, aportado junto a la demanda al folio 21 de las actuaciones-, y la declaración testifical de quien fue socio de "RMG Construcciones", -que emitió la factura, relativa a la construcción de muro medianil en bloque y macizado de hormigón, incluyendo la colocación de malla y postes, aportado como documento 22 junto a la demanda, al folio 37 de las actuaciones-, se puede concluir: A.- Que los litigantes, de común acuerdo, -gráficamente, utilizando un cordel-, en su momento fijaron como debía discurrir sobre el terreno la zapata del muro, que constituía el medianil. B.- Que el convenio, obrante al folio 22 de las actuaciones, existió, y en ella los ahora litigantes se comprometieron a lo que en el mismo consta. C.- Que en cumplimiento del convenio que se acaba de decir, tanto el ahora demandante como los en este proceso interpelados, presentaron cada uno dos presupuestos para la ejecución del muro. D.- Que, en la fecha señalada como "término final" en el convenio privado, es decir, el 30 de abril de 2002, el ahora demandante hizo que la mercantil "Construcciones Zabalza Arguiñano S.L." se desplazara al terreno litigioso, para ejecutar el muro con arreglo al presupuesto, presentado en un cumplimiento del convenio, por la Sra. Estela , es decir, la señora aquí codemandada. Negándose la Sra. Estela ésta a que por la expresada empresa, -recordemos cuyo presupuesto ella misma había presentado, reiteramos, en "ejecución del convenio privado"-, se comenzara a realizar las obras del muro, aduciendo que "invadía su terreno"; lo que motivó la intervención de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Noain, Valle de Elorz, quién a instancias de D. Luis Carlos extendió el acta que obra al folio 33 de las actuaciones, justificativa de la actitud de oposición de la señora Estela a que se iniciaran las obras. E.- Al no poder realizar las obras la mercantil "Construcciones Zabalza Arguiñano S.L.". el actor se vio obligado a contratar a otra empresa, es decir la ya señalada "RMG Construcciones" que hubo de afrontar la construcción del muro, exclusivamente desde el terreno del demandante, al impedir en todo momento los demandados que ocuparan su terreno; no obstante lo cual, ellos realizaron concretos actos de utilización, - extendiendo tierra vegetal en las inmediaciones del muro, para lo que utilizaron un camión con trailer, según puede observarse en las fotografías aportadas como documentos 23 a 30 junto a la demanda, lo que es mucho más que "echar un poco de tierra vegetal", como manifestaron los interpelados en su interrogatorio en el acto de juicio, celebrado en la fecha señalada.

Desde tales premisas, debemos abordar los tres motivos "sustanciales" de recurso que plantean los demandados.

SEGUNDO.- Se mantiene en el segundo motivo de recurso que se ha infringido el art. 218.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber resuelto la Juzgadora "a quo" todas las cuestiones debatidas en el proceso.

Para fundar tal solicitud, mantiene la parte interpelada que se opuso a la demanda planteando: 1.- Que la separación se había realizado con unas características constructivas distintas a las acordadas al gusto del demandante. 2.- Que la separación realizada a instancias del actor no cumplía la normativa urbanística y 3.- Que "mis representados" consideraban que el muro de separación se había levantado en terreno propio del demandante, motivo por el cual consideraban que carecía de la condición de medianil. Pues bien, como hemos señalado en el precedente fundamento, los términos del debate son los que precisamos en el mismo. Carece de continencia este proceso, -sencillamente porque los interpelados no formularon reconvención-, para considerar si el muro es o no "medianil". Lo que aquí se debate es el cumplimiento del convenio, totalmente reconocido, suscrito entre los ahora litigantes. En este contexto decisorio consideramos que está perfectamente acreditado que el actor ha justificado cumplidamente una estricta actitud de cumplimiento de lo convenido, no así los interpelados, que se "han desentendido", permítasenos la expresión-, de la eficacia vinculante de lo que libérrimamente acordaron. Introduciendo cuestiones que contradicen sus propios actos previos vinculantes, en concreto la negativa de que el muro sea medianil, por mucho que esta solicitud, esté amparada en una absolutamente "inane" acreditación a estos efectos, derivada de un criterio técnico que ni siquiera ha sido incorporado a las actuaciones, en términos hábiles procedimentalmente-.

TERCERO.- En la alegación tercera del recurso se aducen determinados preceptos que en el Código Civil regulan los efectos de la accesión respecto de bienes inmuebles, -art. 362, con arreglo al cual el que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno pierde lo edificado plantado o sembrado sin derecho a indemnización-; subsidiariamente el art. 361, relativo a los efectos de la accesión, cuando existe buena fe por quien edifica, siembra o planta en terreno ajeno y "en su caso" el art. 364, regulador de los efectos de la accesión, cuando concurre mala fe por parte de quien edifica, siembra o planta en terreno ajeno y también por parte del dueño de este terreno.

Como hemos expuesto en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, la "línea argumentativa de contradicción de la demanda", sostenida por el interpelado, en ningún caso "discurre", a través del fundamento sustantivo, que ahora se invoca en este motivo de recurso. Ello es motivo suficiente para desestimarlo, recordando el viejo aforismo, tan lleno de sensatez: "pendente apelatione, nihil innovetur"; no sin antes volver a dejar constancia de que semejante pretensión, -es decir la regulación de los efectos propios de la accesión-, hubiera requerido también la formulación de reconvención en la instancia.

CUARTO.- Se considera que se infringen los arts. 572 y 573 del Código Civil en la sentencia de instancia: "....al considerar medianil el cierre ejecutado por el demandante por el simple hecho de que constituye la división de las parcelas de las partes litigantes".

Abundando en lo que ya hemos señalado recordaremos que fue absolutamente claro e ilustrativo el resultado del interrogatorio de las partes en el acto de juicio que, como ya hemos repetido, se celebró el 22 de septiembre de 2003. Los litigantes, -en concreto el actor D. Luis Carlos y el codemandado D. Domingo , mediante un "cordel" trazaron por donde iba a ir el medianil. Y en ejecución de lo convenido se construyó la "zapata", facturada en exclusiva a cargo de D. Luis Carlos por la mercantil "Zarramonza S.L.L.", -nuevamente hemos de referirnos a la factura obrante al folio 21 de las actuaciones y al testimonio en el acto de juicio de Doña. Claudia -. Además de no estar justificado de ningún modo la manifestación de ambos integrantes de la parte interpelada en su interrogatorio durante el acto de juicio en el sentido de que "ellos se encargaban del encofrado y el Sr. D. Luis Carlos de "echar el hormigón". Esta aceptación de los hechos viene a significar que, en definitiva, ellos estaban de acuerdo, que el "medianil" discurría por donde se ejecutó la zapata. Siendo, como decimos, a estos efectos, absolutamente irrelevante, -porque contradice lo convenido y "materializado sobre el terreno", por los propietarios de los terrenos colindantes- el criterio técnico, además no incorporado en condiciones procedimentalmente hábiles a los autos, del arquitecto técnico, Sr. D. Jesús Carlos .

QUINTO.- Por los argumentos expuestos, el recurso que hemos examinado ha de ser desestimado, la sentencia de instancia debe confirmarse y las costas procesales se impondrán a la parte recurrente, -art. 398.1 Ley de Enjuiciamiento Civil/00-.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, sostenido ante este Tribunal por el Procurador D. JESUS DE LAMA AGUIRRE, en nombre y representación de Dª. Estela y D. Domingo , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2003 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz en Juicio ordinario nº 93/2003, DEBEMOS CONFIRMAR la sentencia recurrida.

Imponiendo a los recurrentes las costas procesales causadas en el presente recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario Judicial, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe, en Pamplona a 19 de febrero de 2004.