Sentencia Civil Nº 35/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 687/2004 de 31 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta

Magistrados:

D. Carlos García Van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria , a 31 de enero de 2005

. VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 23 de marzo de 2004 , instada esta apelación a instancia de Dña. Blanca , Melisa , Jose Antonio y Paulino representados por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, y dirigidos por el Letrado D. Alfredo Carrera Pérez , contra Dª. Luisa , Dª María Purificación , Dª Isabel , y Dª María Consuelo , Dª Milagros , D. Carlos Manuel y Dª Carmela , representados por el Procurador D. Esteban A. Pérez Alemán y dirigidos por el Letrado D. Serafín G. García Zumbado; y contra Doña María Teresa , representada por la Procuradora Doña Carmen Bordón Artiles y defendida por el Letrado D. José A. Quintana Santana .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador D. Esteban A. Pérez Alemán, actuando en nombre y representación de Dª Luisa , Dª María Purificación , Dª Isabel y Dª María Consuelo y de Dª Milagros , D. Carlos Manuel y Dª Carmela , y estimando la demanda presentada por la Procuradora Dª María del Carmen Bordón Artiles, actuando en nombre y representación de María Teresa , contra D. Jose Pedro , representado por el Procurador D. Armando Curbelo Ortega, contra Dª Blanca , Dª Melisa , D. Jose Antonio y D. Paulino , representados por el Procurador D. Rafael Carlos Aguiar Bautista, y contra D. Casimiro , declarado en situación procesal de rebeldía:

1) Debo declarar y declaro que los herederos, D. Clemente y D. Carlos Manuel y D. Jose Pedro han percibido, respectivamente, de sus padres y causantes, D. Cornelio y Dª Erica , como donaciones colacionables el local comercial situado al fondo, el piso NUM000 y el piso NUM001 , del edificio número NUM002 de la CALLE000 , de esta ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a que se refiere el hecho tercero de la demanda inicial, cuyos valores han de ser traídos al inventario de bienes de la herencia de dichos causantes;

2) Debo declarar y declaro que, conforme al testamento de D. Cornelio , su hijo y heredero D. Clemente y los herederos de éste no tienen derecho a participar en el resto de los bienes pertenecientes a la herencia de aquél, por estar pagados de sus derechos en ellos;

3) Debo declarar y declaro que, conforme a los respectivos testamentos de D. Cornelio y Dª Erica , sus hijos y herederos D. Carlos Manuel y D. Jose Pedro , no tienen derecho a participar en el resto de bienes pertenecientes a la herencia de aquellos, por estar pagados de sus derechos en ellos;

4) Debo declarar y declaro nulas sin valor ni efecto alguno, las operaciones particionales confeccionadas por el contador partidor dirimente, D. Rogelio a que se refiere el hecho séptimo de la demanda;

5) Debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a practicar otra partición, conforme a los pronunciamientos de la presente sentencia, que se llevará a cabo por el contador partidor dirimente.

6) Debo declarar y declaro el derecho de los herederos de D. Cornelio y Dª Erica a efectuar la división, partición y adjudicación de la herencia, respetando las últimas voluntades de cada uno de dichos causantes, teniendo en cuenta en la formación de los lotes resultante con los bienes quedados al fallecimiento de los mismos que: D. Cornelio declaró en su testamento que sus hijos Francisco, Carlos Manuel y Jose Pedro tienen ya recibida del otorgante bienes con los que han de quedar pagados de sus derechos en la herencia de éste y que por Dª Erica se declaró en su testamento el carácter colacionable de las liberalidades que se hicieron a favor de sus hijos Carlos Manuel y Jose Pedro , por lo cual se entienden ya pagados de su igualitaria participación sucesorial, y en consecuencia quedan excluidos respecto del actual patrimonio de la testadora y en consecuencia;

7) Debo declarar y declaro que en la partición practicada por el contador partidor dirimente designado en el juicio de testamentaría núm. 105/1.998 no se ha respetado el artículo 675 del Código Civil en cuanto a la interpretación de testamentos, sin tener en cuenta lo dispuesto en las últimas voluntades contenidas en los testamentos de ambos causantes, así como la nulidad de dicha partición.

8) Debo condenar y condeno a todos los interesados en esta herencia a pasar por tales declaraciones.

9) Todo ello con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada, D. Jose Pedro , Dª Blanca , Dª Melisa , D. Jose Antonio , D. Paulino y D. Casimiro .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe preparar, ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial, recurso de apelación en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 23 de noviembre de 2004 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia la Iltma. Sra Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de los hermanos Casimiro Melisa Paulino Jose Antonio Blanca , herederos de Don Clemente , se recurre la sentencia dictada en la primera instancia en cuanto no acoge la pretensión de estimar compraventa y no donación el negocio jurídico habido sobre el local comercial, en la forma que acoge en su cuaderno el contador partidor dirimente en la testamentaría 105/98. Estima la parte recurrente que el documento privado de 28 de agosto de 1968 del que se viene a recoger la donación hasta el punto de anular las escrituras públicas de compra otorgadas por los causantes, infringe lo dispuesto en el artículo 633 del Código Civil sobre la necesidad de que la donación conste en escritura pública, con un sistema de garantías. Desde esta perspectiva añade la representación de los recurrentes que sus representados no reconocieron la firma de su padre en el documento privado, quien nunca les había hablado de su existencia y no lo conocieron hasta la presentación de la demanda. Añade que nada impedía a los causantes haber otorgado escritura de donación y no hacer la declaración testamentaria que supone por tanto una desheredación encubierta.

Añade la parte recurrente que en nada les afecta el documento privado de 1991 del que son excluidos por el resto de coherederos, y no se realiza hasta el fallecimiento de su causante Don Clemente . Concluye así el escrito de interposición de recurso afirmando que si no existió aquella donación el bien adquirido mediante compraventa por Don Clemente , y transmitido por herencia a sus hijos, no tiene el carácter colacionable que se les reconoce en la sentencia que se impugna.

Por su parte la apelada Doña María Teresa , a través de su representación procesal, en su escrito de oposición al recurso de apelación, afirma que fue el padre de los recurrentes Don Clemente , quien heredó a su vez de su padre, Don Cornelio , y que en ningún momento el primeramente citado impugnó el testamento otorgado por su padre donde se decía que sus hijos Francisco, Carlos Manuel y Jose Pedro , tenían ya recibido del otorgante bienes con los que han de quedar pagados de sus derechos en la herencia. Añade que aunque se firmaron las escrituras de venta del local y de los pisos a favor en el caso del local del padre de los recurrentes, y a favor de dos de los hijos del segundo matrimonio del causante, Carlos Manuel y Jose Pedro , en el caso de las viviendas, la realidad es que del documento privado reconocido en juicio de 28 de agosto de 1968 resulta que el precio de tal venta no se hizo efectivo y en consecuencia no hubo transmisión onerosa y así lo reconocen tanto Carlos Manuel como Jose Pedro , y han reconocido en el interrogatorio los hijos que comparecieron del fallecido Francisco que la firma obrante en el documento es la de su padre. El hijo Jose Pedro firmó el documento de 24 de noviembre de 1991, documento reconocido también por todos los hermanos que lo firmaron y comparecieron al acto del juicio. Además, Jose Pedro , que en un primer momento recurrió la sentencia, no formalizó en plazo el recurso y por ello se ha aquietado con su contenido. Añade esta parte apelada que tampoco los nietos de Don Cornelio hoy recurrentes, desde el fallecimiento de su padre en el año 1981, han impugnado el testamento de su abuelo.

Los apelados representados por el Procurador Don Esteban A. Pérez Alemán, en su escrito de oposición al recurso, entienden que el escrito de interposición del recurso no está razonado y vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial. Estima que no le basta al apelante con repetir los mismos argumentos alegados en su escrito inicial de alegaciones sino que ha de combatir procesalmente la sentencia apelada, por lo que infringe la doctrina del Tribunal Supremo, citando las sentencias de 23 de septiembre de 1996, 4 de mayo de 1993, 29 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997. Añade la referida parte que como acoge el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, los coherederos Don Clemente y Don Carlos Manuel y Don Jose Pedro , reconocieron en documento privado de 28 de agosto de 1968, que los inmuebles que les habían vendido sus padres constituían realmente donaciones colacionables, documento cuya autenticidad ha quedado acreditada en autos como correctamente se argumenta en la sentencia apelada. Añade que los demandados nunca impugnaron este documento. Estiman los apelados que efectivamente es requisito esencial para la donación de inmuebles que se realice en escritura pública, pero el documento privado de 28 de agosto de 1968 no efectúa una donación de inmuebles sino que reconoce que los contratos de compraventa eran simulados y que, realmente, los contratos celebrados eran de donación a cuenta de herencia. Para probar esa simulación no es necesaria la existencia de escritura pública de donación, que no la hubo, sino que es admisible cualquier medio admitido en derecho. Concluye que los hijos no fueron desheredados sino que recibieron en concepto de donación bienes suficientes para cubrir sus derechos sobre la herencia de los causantes. En este caso está clara cuál es la voluntad de los causantes y el testamento no ha sido impugnado ni podrá serlo al haber transcurrido el plazo de prescripción de la acción para solicitar su nulidad.

SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de la sentencia de instancia, así como la valoración probatoria que se hace en la misma. Para una mayor comprensión del objeto del recurso no obstante cabe relacionar los siguientes hechos:

- La testamentaría 105/1998 de la que trae causa el Juicio Ordinario objeto de este recurso aglutina las operaciones particionales de la herencia de dos personas, que fueron marido y mujer, por un lado Don Cornelio , y por otro Doña Erica .

- Don Cornelio falleció el 2 de junio de 1972 (doc. 1, folio 13), en estado de casado en segundas nupcias con Doña Erica , bajo testamento abierto otorgado el 12 de febrero de 1972 (doc.2 y 3, certificación de últimas voluntades y copia de la escritura de testamento abierto, folios 14, y 15 y siguientes).

- Don Cornelio tuvo diez hijos, cinco de su primer matrimonio, y otros cinco del segundo matrimonio con Doña Erica . Los hijos del primer matrimonio son Don Clemente , Doña Luisa , Doña María Purificación , Doña Isabel y Doña María Consuelo .

- Don Clemente , hijo del primer matrimonio de Don Cornelio , sobrevivió al causante pero falleció a su vez el 2 de febrero de 1981, siendo sus herederos sus cinco hijos Doña Blanca , Doña Melisa , Don Jose Antonio , Don Paulino y Don Casimiro , los cuatro primeros son precisamente los apelantes, y el quinto se mantuvo en rebeldía en la primera instancia y no se ha personado en esta alzada.

- En consecuencia, los apelantes son únicamente parte en la testamentaría como causantes de uno de los herederos de Don Cornelio , pero no en relación a la otra causante Doña Erica .

- El 28 de agosto de 1968 Don Cornelio otorgó escritura de compraventa a favor de su hijo Don Clemente del local comercial situado al fondo del edificio del número NUM002 de la CALLE000 de esta ciudad, finca registral NUM003 que hoy figura a nombre de los herederos del adquirente (nota informativa registral al folio 240).

- El mismo día 28 de agosto de 1968 los esposos Don Cornelio y Doña Erica , y Don Clemente hijo del primero, y Don Carlos Manuel y Don Jose Pedro , hijos de ambos, firman el documento privado aportado por copia (folio 22 y folio 85), en el que se expresa que las escrituras otorgadas el mismo día en el que su padre les hizo vendido a Don Clemente el local comercial situado al fondo, a Don Carlos Manuel el piso NUM000 , y a Don Jose Pedro el piso NUM001 del edificio número NUM002 de la CALLE000 de esta capital, si bien dicho documento reviste caracteres de compraventa los señores comparecientes reconocen que lo cierto es que se trata de una donación, y que tenga el carácter de colacionable.

La sentencia de instancia razona debidamente los motivos que hacen tener por válida la declaración contenida en este documento, y así analiza pormenorizadamente tanto la falta de impugnación formal del mismo en la Audiencia Previa, como el reconocimiento expreso de su contenido por parte de Don Carlos Manuel , e indirectamente por parte de Don Jose Pedro a través de la firma del posterior documento privado de 24 de noviembre de 1991, cuyo original obra a los folios 221 y siguientes, relativo a la partición privada de la herencia de Don Cornelio .

- En el testamento otorgado por Don Cornelio el 12 de febrero de 1972, la estipulación cuarta es del siguiente tenor: "Declara que sus hijos Francisco, Carlos Manuel y Jose Pedro , tienen ya recibidos del otorgante bienes con los que han de quedar pagados de sus derechos en la herencia de éste." La claridad de la cláusula no permite una interpretación distinta de la realizada por la Juez a quo.

- El testamento no ha sido impugnado por ninguno de los herederos y específicamente no fue impugnado por Don Clemente , ni, a su fallecimiento en febrero de 1981, por sus herederos, quienes no ejercitan reconvención alguna en el procedimiento.

TERCERO.- De lo expuesto en el fundamento anterior se constata la correcta valoración de la Juez de instancia, toda vez que las compraventas, y en este caso la compraventa del local comercial en la que intervinieron el padre y el abuelo de los apelantes, adolecían de simulación relativa, pues encubrían una donación, y para evitar el perjuicio de la legítima de los demás herederos y por tanto el ejercicio de acciones de nulidad del negocio por simulación absoluta y fraude de los derechos de los demás legitimarios (STS de 30 de junio de 1998 y 5 de mayo de 1995, entre otras), se declara de forma conjunta por los firmantes en documento privado suscrito el mismo día que la escritura pública de adquisición, de forma expresa, su naturaleza de donación y su carácter colacionable. Es consecuencia de lo anterior que en el testamento otorgado por el abuelo de los apelantes en febrero de 1972 se contenga de forma expresa la referencia a que determinados hijos del testador, y concretamente Don Clemente , causante de los recurrentes, ya tiene recibido del otorgante bienes con los que ha de quedar pagado de sus derechos en la herencia de éste - estipulación cuarta-.

Constatada la voluntad de donar y no haber mediado precio en la compraventa, por la voluntad declarada de los causantes en sus posteriores testamentos y lo contenido en el documento privado, el negocio jurídico está sometido a lo dispuesto en el artículo 636 del Código Civil, y resulta lícito en cuanto se incardina en lo dispuesto en el artículo 1056 del expresado cuerpo legal. De esta forma los herederos favorecidos en vida del causante, Don Francisco, Don Jose Pedro y Don Carlos Manuel , deben traer a colación los inmuebles objeto de los contratos de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1035 y siguientes del Código Civil, y cubriendo lo recibido en su día lo que les corresponde por legítima, ha de respetarse la voluntad del testador sin que ostenten mayores derechos en la herencia.

El contador partidor dirimente se excede del cometido que le atribuye la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, reguladora de la testamentaría inicial que se comenzó en el año 1998, ya que conforme al artículo 1082 en los puntos en que hubiere discordancia entre los contadores serán objeto de discusión y materia de resolución las operaciones practicadas por el dirimente. En este caso el contador dirimente obvia el contenido del testamento regulador de la herencia objeto de las operaciones divisorias, pese a que ninguno de los herederos ha impugnado dicho testamento, ni siquiera en el Juicio Ordinario objeto de este recurso, y, en concreto, su cláusula cuarta, y no sólo no atiende a lo dispuesto por el testador sino que atribuye participación en la herencia, con propuesta de adjudicación de bienes concretos, al heredero Don Carlos Manuel quien, representado formalmente en autos, ha propuesto un contador que ha elaborado un cuaderno en el que se trae a colación lo que recibió de su padre y quien por tanto conviene en que se le satisfizo en vida del testador su porción legitimaria y nada reclama en la testamentaría.

Las anteriores consideraciones conllevan la desestimación íntegra del recurso examinado y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en su sustanciación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Doña Blanca , Doña Melisa , Don Jose Antonio y Don Paulino frente a la sentencia de fecha 23 de marzo de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Las Palmas de Gran Canaria en autos de Juicio Ordinario 826/2001, confirmamos íntegramente la expresada resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en la sustanciación del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.