Sentencia Civil Nº 35/2006, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 707/2005 de 23 de Enero de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 35/06

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. José Antonio González González Magistrados:

Dª. Carmen Padilla Márquez (Ponente) Dª. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de enero de dos mil seis

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario nº 727/04 , seguidos a instancias de la Procuradora Dª. Cristina Santiago Bencomo bajo la dirección de la Letrado Dª. Beatriz Pérez Báez. en nombre y representación de D. Fernando, D. Mariano y D. Jose Augusto, contra la Cooperativa de Viviendas Nuestra Señora de la Esperanza, representado por el Procurador D. Juan Manuel Beautell López , bajo la dirección del Letrado D. Aldo Pérez Carrillo ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Carmen Padilla Márquez Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil cinco , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Estimando en parte la demanda interpuesta por don Fernando, don Mariano y don Jose Augusto, representados por la Procuradora doña Cristina Santiago Bencomo contra Cooperativa de Viviendas Nuestra Señora de la Esperanza, representada por el Procurador Juan Manuel Beautell López, absuelvo a dicha demandada de las peticiones deducidas por los dos primeros actores, por carecer de legitimación activa y, estimando la impugnación deducida por el Sr. Jose Augusto, declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en la Asamblea celebrada el 4 de junio de 2004, concediendo a la demandada el plazo de tres meses a fin de que efectúe nueva convocatoria ajustada a las prescripciones de la vigente Ley de Cooperativas o, en su caso, a la Ley de Propiedad Horizontal, previa disolución de la misma. Sin expresa imposición de costas. ." Sentencia que fue aclarada por Auto de fecha quince de marzo de dos mil cinco , cuya parte dispositiva.- literalmente copiada-, dice así; "Aclaro la sentencia de fecha 16 de febrero de 2005, recaída en el juicio ordinario 727/2004 en el sentido que resulta del fundamento segundo de esta resolución".

. SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada ; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición al recurso y impugnación de la Sentencia la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrado Dª.Carmen Padilla Márquez ; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Juan Manuel Beautell López, bajo la dirección del Letrado D. Aldo Pérez Carrillo, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Cristina de Santiago Bencomo, bajo la dirección de la Letrado Dª. María Adela Pérez Báez ; señalándose para votación y fallo el día veintitrés de enero del corriente año .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales que le rigen.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima parcialmente la demanda, sólo respecto de uno de los actores, y tras declarar nulos los acuerdos adoptados por la demandada, Cooperativa de Viviendas Nuestra Señora de la Esperanza, en asamblea celebrada el 11 de junio de 2004, concede a ésta un plazo de 3 meses a fin de que realice nueva convocatoria ajustada a las prescripciones legales, sin formular condena en costas. Recurre la demandada, quien alega error en la apreciación de las pruebas, manteniendo que el actor, respecto del cual se estima la demanda, sí compareció a la Asamblea impugnada, si bien representado por otro de los demandados, tal como se deduce de la documental obrante en las actuaciones. Los apelados, se oponen al recurso, e impugnan la resolución recurrida, manteniendo que su voto, en contra para la aprobación de lo acordado, consta en el acta, por lo que no es necesario formular impugnación expresa al acuerdo, y solicitan que en el fallo se indique que se declare la nulidad de la convocatoria realizada el 4 de Junio.

SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones procede la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Entrando en el análisis del recurso formulado por la actora, deben desestimarse los motivos del mismo, por cuanto, ya desde la demanda y su contestación, fue un hecho controvertido la asistencia a la Asamblea del Sr. Mariano titular de la vivienda 13-E, y aún cuando en el acta conste en el listado de asistentes su nombre, no se indica en el mismo que el citado cooperativista asistiese por representación, y sin embargo del contenido del acta se desprende claramente que no acudió. Es más, frente al certificado de la Cooperativa, obrante al folio 145, en el que se manifiesta que el titular del 13-E se opuso al acuerdo del reparto, en el acta, obrante al folio 40, no aparece el voto contrario del citado Sr. Mariano. De igual forma, cabe destacar que cuando el presidente indica que el Sr. Mariano ha presentado otro presupuesto, indica que no ha comparecido y que lo entrega, el presupuesto, a través de otra persona, sin indicar quién sea dicha persona ni que actúe en representación del mismo. En ningún caso puede dársele validez al documento aportado de forma totalmente extemporánea con la oposición a la impugnación de la sentencia.

CUARTO.- Los motivos del recurso de los actores tampoco pueden prosperar, siendo lo cierto que el voto negativo de cooperativista, en la votación de un acuerdo, no implica necesariamente la oposición del votante al acuerdo, es necesario, tal como la ley expresa que se manifieste la oposición al acuerdo una vez adoptado, lo que no hicieron los actores, cooperativistas asistentes a la Asamblea, respecto de los que se desestima la demanda. En tal sentido cabe recoger la doctrina del Supremo establecida en sentencia de 13 de Diciembre de 1991 : "Tampoco podrá prosperar el motivo segundo, que, ya por la vía del núm. 5.º del art. 1692, acusa infracción de los arts. 9, de la Constitución Española ; 2-3 del Código Civil ; 2-1, c) de la Ley de Cooperativas , en relación con el Reglamento, así como de diversos preceptos del Decreto de Cooperativas Andaluzas, motivo cuyo rechazo se produce en atención a las siguientes razones. Primera: Que es doctrina de esta Sala la de que la legitimación para la impugnación de acuerdos sociales exige, no solamente la cualidad de socio, sino también que se haga constar en el acta la oposición a los acuerdos, una vez adoptados éstos, y que se haya votado en contra de los mismos o estado ausente de la Junta, especificándose con claridad en las sentencias de esta Sala de 6-7-1963 , 20-2-1968 , 30-1-1970, 21-10-1972, 27-4 y 10-12-1973, 30-1-1976, 5-1-1978 , 4-3-1980 , 22-12-1986 y 15-6-1987 , que no existiendo los acuerdos hasta tanto que no se verifique el recuento de los votos obtenidos y sea proclamado el resultado de la votación, los disidentes no pueden manifestar su voluntad de oponerse al acuerdo resultante con posterioridad a dicho momento en que el acuerdo adquiere consistencia jurídica. Segunda: Que, en el caso que nos ocupa, habida cuenta que los recurrentes se ausentaron de la votación y no hicieron constar en el acta de la Junta su oposición al acuerdo, que hoy impugnan, una vez adoptado éste, habiéndose limitado a manifestar su oposición en un momento previo a su adopción y, por tanto, extemporáneo, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, debe concluirse que, al incumplir los requisitos necesarios para ello, carecen de legitimación para la impugnación del acuerdo, por lo que debe decaer también este segundo motivo".

QUINTO.- Por último y respecto del pronunciamiento expreso, que se solicita se realice en el fallo, sobre nulidad de la convocatoria, carece realmente de relevancia, pues siendo la acción ejercitada la de nulidad de la Asamblea o Junta, según se desprende de los fundamentos jurídicos de la demanda, y decretándose ésta, tal como se recoge en el fallo, no tiene que especificarse en tal parte dispositiva la causa de la nulidad acogida, y que queda debidamente reflejada en los fundamentos de la resolución.

SEXTO.- Desestimados el recurso de apelación, y la impugnación, no procede especial imposición de las costas de esta alzada. ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Juan Manuel Beautell en nombre y representación de la Cooperativa de viviendas Nuestra Señora de la Esperanza, y la impugnación formulada por la Procuradora Dª Cristina de Santiago Bencomo en nombre y representación de D. Fernando, D, Mariano y D. Jose Augusto.

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 16 de Febrero de 2005 , y aclarada por Auto de 15 de marzo de 2005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Ordinario nº 727/04 .

3º.- No formular expresa condena en costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

PUBLICACION.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leida ante mí por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-