Sentencia Civil Nº 35/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 398/2006 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

A.P. Sección (5ª) Rollo de Apelación num. 398-A/06

SENTENCIA NÚM. 35

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de Enero de dos mil siete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. seis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dª. Maribel , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Jesús Zaragoza Gómez de Ramón y dirigida por el Letrado D. Francisco Zaragoza Gómez de Ramón, y como apelada la parte actora C.P. EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Dª Maria Teresa Ripoll Moncho con la dirección del Letrado D. Jesús Rodríguez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. seis de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 762/05, se dictó sentencia con fecha 2 de Marzo de 2.006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Ripoll Moncho, en nombre y representación de la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, contra Dª Maribel, debo condenar y condeno a éste a la restitución de la terraza superior del edificio sobre la que tiene derecho de uso exclusivo a su estado originario, retirando los cerramientos efectuados , así como retirando también el cerramiento efectuado de la terraza situada en su propia vivienda, restituyendo el Estado del mismo a su situación anterior, con imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo núm. 398/06-A en el que se señaló para la deliberación y votación el día 30 de Enero de 2.007, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- Es preciso analizar en primer lugar la nulidad de la Sentencia instada en el recurso, pues la estimación de este primer motivo de impugnación nos impediría entrar a conocer de los demás.

Invoca la nulidad debida a la incongruencia de la decisión judicial que no resuelve todas las pretensiones de la parte actora. Mantiene que se ejercitaron dos acciones acumuladas, la primera se interesaba la declaración de la ilegalidad de las obras efectuadas en la terraza Superior así como en la situada en a su mismo nivel y se condenara a su demolición y, la segunda la condena a reponer la conducción de salida de humos de las cocinas, y la conducción de ventilación de los aseos a su Estado primitivo, y por último la reposición del suelo de la terraza a su Estado originario para impedir goteras y filtraciones. Respecto al ejercicio de estas acciones se opusieron distintos motivos de oposición, sin que ni en la fundamentación jurídica de la sentencia ni en el fallo se reflejasen.

No puede ser acogido el motivo de nulidad de la Sentencia de instancia, pues partiendo de que en las cuestiones sometidas a debate no es preciso ajustarse literalmente en los fallos a las palabras empleadas por las partes, pudiendo por ello establecerse aquellos extremos que , sin alterar la esencia principal de la pretensión, la decidan adecuadamente, guardando acatamiento a la sustancia de lo solicitado: Sentencias de 19 de enero y 14 de junio de 1984, 23 de marzo y 9 de diciembre de 1985, 9 de junio y 19 de diciembre de 1986, 1 de abril y 16 de julio de 1987 , 8 de marzo y 21 de abril de 1988, entre otras.

En el presente supuesto la parte demandante pide la declaración de ilegalidad de las obras ejercitadas en la terraza superior y la condena a la demolición , con la restitución a su Estado original, sin que la nula referencia en la Sentencia sobre el motivo de oposición sobre la afectación de la evacuación de humos y la perforación de la cubierta del edificio, que niega en la contestación de la demanda, sea motivo de nulidad de la Sentencia , pues la misma razona los fundamentos jurídicos que estima pertinentes para estimar la demanda , cuya pretensión no es otra que la reposición de los elementos comunes a su Estado original, lo que conlleva a la restitución de la terraza Superior del edificio sobre la que tiene derecho exclusivo a su Estado originario , retirando los cerramientos efectuados, así como el cerramiento realizado en su propia vivienda, hecho que incluye todas las pretensiones de la demanda, y cuya demolición y restitución al estado original es lo que en definitiva se pide en la demanda, siendo las demás pretensiones consecuencia de la principal , por lo que no hay ninguna omisión en la Sentencia, pues es tan obvia la estimación que no requería pronunciamiento expreso.

SEGUNDO.- En el apartado 1 del artículo 7 de Ley de Propiedad Horizontal prohíbe al propietario de cada piso o local modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o Estado exteriores , o perjudique los Derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad.

En el supuesto de autos, está acreditada la realización en el inmueble propiedad de la demandada del cerramiento de la terraza, tanto por las fotografías aportadas junto con la demanda , como por el expediente Administrativo sancionador unido a autos. Hecho que es admitido por la demandada, aunque discrepe respecto a los desperfectos en la impermeabilización de la cubierta , conductos de salida de humos de cocina, o en los de ventilación de los baños, pues con independencia de que se hayan producido estos daños, lo cierto es que las obras de cerramiento de la terraza de la vivienda, de uso exclusivo, pero de propiedad de la Comunidad, se han ejecutado sin el consentimiento de la Comunidad, y que afectan a la estructura y estética del edificio.

Frente a estos hechos , se opone en el recurso la existencia de abuso de Derecho y agravio comparativo, respecto a las obras ejecutadas por el propietario de la vivienda del 4º-B, frente al que ni se ha interpuesto recurso alguno, ni se han personado en el expediente administrativo.

Argumento que no compartimos dado que como argumenta la Sentencia de instancia " No se aprecia , en función de las circunstancias , que concurra ni un consentimiento tácito a la realización de las obras, ni una convalidación por el transcurso del tiempo desde su realización, ni un abuso en el ejercicio del Derecho por su uso singular en contra de un propietario.."

Además de que las obras realizadas en la otra terraza, tiene distinto diseño y ejecución , tampoco consta que se haya autorizado, al propietario colindante, la ejecución de las obras, pues el edificio es de reciente construcción y cuando se constituyó la comunidad de Propietarios ya se había ejecutado la obra por su propietario, obra que por tanto no estaba autorizada, y por la que se sigue un expediente Administrativo sancionador nº 123-171/2004 , que si bien se instó de oficio, sí consta como personada la Comunidad.

En definitiva hemos de concluir, que no hay un agravio comparativo, ni abuso del Derecho alegado por la demandada.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª Maribel representada el procurador D.Jesús Zaragoza Gómez de Ramón, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Alicante, con fecha 2 de marzo de 2006, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.