Sentencia Civil Nº 35/2007, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 204/2006 de 19 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00035/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURS O DE APELACION (LECN) 0000204 /2006

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE

OSMA

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000161 /2006

SENTENCIA CIVIL Nº 35/07

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ MIGUEL GARCÍA MORENO

Mª BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a diecinueve de Febrero de dos mil siete.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de JUICIO VERBAL 161/2006, contra la sentencia dictada por el JDO.1A. INST. E INSTRUCCION N.1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE OSMA, siendo partes:

Como apelantes y demandantes D. Rafael y Dª Eva asistidos por el Letrado D. MANUEL MAYSOUNAVE JIMÉNEZ.

Y como apelado y demandado D. Jesús María representado por el Procurador D. ISMAEL PÉREZ MARCO, y asistido por el Letrado D. SAMUEL MARTINEZ EGIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Piedad Soria Palomar, en nombre y representación de D. Rafael y Doña Eva contra D. Jesús María , representado por la Procuradora de los Tribunales Diña Montserrat Jiménez Sanz, debo absolver y absuelvo al referido demandado de todas las pretensiones contra él ejercitadas alzando la suspensión de las obras acordadas por auto de trece de junio de dos mil seis , con expresa condena en costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 204/06 , y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MIGUEL GARCÍA MORENO .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de los codemandantes, D. Rafael y Dª. Eva , ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma en fecha 20 de julio de 2006 , por la que se desestimó la demanda promovida por éstos contra D. Jesús María , encaminada a obtener la suspensión de las obras promovidas por el demandado en las fincas de su propiedad sitas en la Plaza Real y en la c/ Real de la localidad de Gormaz, y la demolición de la parte de la construcción que perturba la posesión de los actores.

El citado recurso de apelación se articula en las cinco alegaciones desarrolladas en el escrito de interposición presentado por la parte apelante, y en las que, en esencia, se imputa a la sentencia de instancia infracción de normas y garantías procesales y error en la apreciación probatoria en lo que se refiere a las cuestiones de fondo planteadas por medio de la demanda rectora del pleito.

SEGUNDO.- Las dos primeras alegaciones del escrito de interposición del recurso de apelación imputan a la sentencia de instancia infracción de las normas y garantías procesales por no haber aceptado las alegaciones complementarias de hecho realizadas por la parte en la vista de juicio verbal y por considerar incompatible la acumulación de las acciones de tutela sumaria de la posesión frente a la perturbación y despojo y de suspensión de obra nueva cuando el despojo se realiza por medio de una construcción de cierta envergadura.

La primera de las alegaciones expuesta por la parte apelante (enderezada a obtener la nulidad y retroacción de actuaciones al momento de la vista de juicio verbal en que se habría producido la infracción por inadmisión de las alegaciones complementarias de la parte) no puede ser asumida por esta Sala. El principio de prohibición del cambio de la demanda ("mutatio libelli") que recoge el art. 412.1 L.E.Civil supone que una vez fijado el objeto del proceso mediante la demanda, la contestación y, en su caso, la reconvención, dicho objeto no puede ser cambiado o alterado posteriormente, aun cuando es cierto que dicho precepto admite la formulación de alegaciones complementarias en los términos previstos en la propia Ley. Así, el art. 443.4 L.E.Civil establece que en el juicio verbal las partes fijarán con claridad los hechos relevantes en que fundamenten sus pretensiones, por lo que este precepto podría dar cabida a las alegaciones complementarias o aclaratorias que permite el art. 426 de la propia Ley en relación con el juicio ordinario. En todo caso, como razona acertadamente el Juez "a quo" en el fundamento jurídico primero de su sentencia, la parte no puede invocar para fundar su pretensión hechos que le resultaran conocidos o pudieran haber sido invocados al tiempo de interposición de la demanda, ya que así lo dispone el art. 400.1 L.E.Civil , sin perjuicio de las alegaciones complementarias admisibles (meros aspectos fácticos complementarios de los hechos ya alegados de forma expresa) o de las alegaciones que vengan referidas a hechos nuevos o de nueva noticia permitidos por la ley en momentos procesales posteriores a la demanda y contestación.

En el presente caso, el visionado por esta Sala de la cinta videográfica que documenta el acto de la vista de juicio verbal evidencia que la parte actora-apelante pretendió la ampliación de los hechos inicialmente alegados en su escrito inicial mediante la referencia a la perturbación producida supuestamente por la apertura en la construcción del demandado Sr. Jesús María de huecos con vistas rectas sobre el pasadizo entre las fincas y sobre la finca de los actores, lo que supone una invocación de hechos que excede de la mera alegación complementaria al suponer un nuevo fundamento fáctico de la pretensión de suspensión y demolición parcial de la construcción de nueva planta del demandado por la imposición de hecho de un gravamen de luces y vistas sobre la finca de los actores. En todo caso, la diligencia de requerimiento y paralización de obras y la diligencia de reconocimiento judicial que incorpora una serie de fotografías acreditativas del estado de la construcción en el momento de su paralización (a los folios 36, 37, y 72 a 78 de los autos) evidencian que los referidos huecos se hallaban abiertos en la construcción de nueva planta en el momento en que ésta fue paralizada como consecuencia de la interposición de la demanda rectora del pleito, por lo que ha de concluirse que los referidos hechos presentados como alegaciones complementarias debieron ser conocidos por la parte actora en el momento de interposición de su demanda y debieron, por consiguiente, ser invocados en este momento inicial.

Proce de, en consecuencia, la desestimación de la primera de las alegaciones del recurso de apelación de los demandantes.

TERCERO.- El art. 250.1.4º L.E.Civil de 2000 dispone que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que "pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute", y en este mismo sentido el art. 447.2 de la propia Ley establece una especialidad puntual en lo relativo al efecto de cosa juzgada de la sentencia recaída en los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión o sobre otra pretensión de tutela que la propia L.E.Civil califique como sumaria. La nueva regulación de la L.E.Civil (que prescinde del término "interdicto" para referirse a los procedimientos judiciales en los que se pretende la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa, la suspensión cautelar de una obra nueva o la demolición o derribo, también con carácter sumario, de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace causar daños) tiene su claro precedente en el interdicto de retener o recobrar la posesión de la L.E.Civil de 1881 (arts. 1.651 a 1.662 ).

El juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión -al igual que el correspondiente proceso interdictal- es un proceso cautelar que responde al interés general de que los estados posesorios no sean destruidos por actos de propia autoridad, conforme a lo dispuesto en el art. 441 C.Civil , al declarar que, en ningún caso, podrá adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello, y en el art. 446 del mismo Cuerpo Legal en cuanto establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuera inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Por ello, según doctrina clásica y reiterada el procedimiento para la tutela sumaria de la posesión (como los interdictos de retener y recobrar) tutelan no solo la posesión cuya legitimidad en Derecho sea manifiesta, sino que, por presumirla legítima "prima facie", amparan contra la violencia incluso la posesión abusiva, bien se ostente con ánimo dominical o en cualquier otro concepto e incluso como simple tenedor de la cosa, con excepción de los actos de mera tolerancia o clandestinos, que por no afectar a la posesión, conforme a lo dispuesto en los arts. 444 y 1.942 C.Civil , no son susceptibles de protección. En consecuencia, si este procedimiento especial no ha de perder su intrínseca naturaleza, tan sólo consiente discutir el hecho de la posesión para protegerlo de toda alteración o perturbación actual, pero difiriendo para el juicio plenario correspondiente la discusión del derecho efectivo sobre la misma.

El procedimiento especial previsto en el art. 250.1.4º L.E.Civil , en cuanto mecanismo sumario de tutela posesoria, requiere para su viabilidad: a) Que se halle el demandante en la pacífica posesión o disfrute del derecho respecto del cual afirma se ha producido el despojo o la perturbación; b) Que no haya transcurrido un año desde que se produjo la perturbación posesoria o el despojo hasta que se formule la demanda de tutela posesoria sumaria, pues, en caso contrario, el actor carecería de legitimación activa por haberse perdido la posesión en favor del despojante que ha poseído durante más de un año (arts. 460.4, 1.968.1 C.Civil y 439.1 L.E.Civil); y c) La realidad de tal despojo o perturbación, que ha de verificarse a través de una actividad presidida por un "animus spoliandi" y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseído, a la alteración del "status" anterior que se pretende restaurar a través de la acción de tutela posesoria, ejecutadas por el demandado u otra persona siguiendo sus órdenes o instrucciones. El despojo aparece así como un acto material determinante de la alteración del estado de hecho preexistente que, o bien hace más dificultoso o incómodo el uso o disfrute da la cosa o derecho poseída, o bien supone un trasvase del poder de hecho sobre la cosa del despojado al despojante, sin título adecuado o sin relación negocial alguna, y que es llevado a cabo contra o sin la voluntad del poseedor. No obstante, cuando el despojo se materializa en una construcción nueva de cierta entidad, la denominada jurisprudencia menor ha venido señalando que la vía procesal adecuada es la del interdicto de obra nueva (art. 250.1.5º L.E.Civil ), cuya característica principal e individualizadora no deriva del alcance del ataque posesorio, ni de la naturaleza de la posesión despojada, sino del carácter singular y excepcional del elemento agresor, el cual requiere un tratamiento protector específico. Así, no puede pretenderse conseguir la demolición de lo edificado a través de un procedimiento sumario en el que no se resuelve sobre la propiedad o posesión definitivos, como es el del art. 250.1.4º L.E.Civil , cuando quien ha visto prosperar el interdicto de obra nueva tiene que acudir al juicio declarativo correspondiente para obtener la demolición de lo edificado, sin olvidar que la estimación del interdicto de recobrar puede impedir el eventual ejercicio de los derechos reconocidos en los artículos 358 y siguientes C.Civil . El efecto suspensivo o garantizador de la construcción, que cautelarmente produce el interdicto de obra nueva, constituye así el mejor amparo, tanto para los derechos del demandante, que evita que la continuación de la obra agrave los posibles daños, como para los del demandado, impidiendo la demolición de lo edificado por la vía de un procedimiento sumario (por ejemplo, sentencia de esta Sala de 15-11-1999, y sentencias de la A.P. de León -sección 3ª- de 14-3-2001; y A.P. de Toledo -sección 1ª- de 7-10-2004, además de las citadas por el Juez "a quo" en su resolución).

En el supuesto concreto que es sometido a la consideración de esta Sala como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los actores, y pese al contenido de la alegación segunda del escrito de interposición del recurso, esta Sala no puede sino ratificar la conclusión a la que se llega por el titular del Juzgado de Primera Instancia en el fundamento jurídico segundo de su sentencia en el sentido de que la vía del procedimiento sumario del art. 250.1.4º L.E.Civil (ejercitada de forma acumulada con la acción de suspensión de obra nueva del art. 250.1.5º L.E.Civil ) resulta absolutamente inviable para pretender la demolición de la construcción de nueva planta realizada por el demandado Sr. Jesús María , dada la envergadura de dicha construcción. Debe ser desestimado, en consecuencia, ese concreto motivo del recurso devolutivo.

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria han de correr las alegaciones tercera a quinta del escrito de interposición del recurso, que contienen diversas consideraciones que se refieren a la cuestión de fondo (naturaleza del pretendido pasadizo entre las fincas y otras similares) sin combatir en absoluto la argumentación desarrollada en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia de instancia, en los que la desestimación de la acción para la suspensión de la obra nueva se funda en el estado de la construcción del Sr. Jesús María a la fecha de interposición de la demanda y en la consumación de las perturbaciones en que se basa la demanda interdictal (invasión de los tejados y perturbación del paso entre las fincas).

La sentencia de instancia no hace sino aplicar correctamente al presente caso la doctrina reiterada de diversas Audiencias Provinciales y de esta misma Sala (sentencias, entre otras, de 15-3 y 15-10-2003 ) según la cual a los fines de la protección por medio del procedimiento para la suspensión con carácter sumario de una obra nueva (art. 250.1.5º L.E.Civil ) no basta con que falte para la total terminación constructiva la realización de alguna fase en función de la total edificación, si ello carece de relieve y en nada puede afectar los derechos ajenos objeto de tutela cautelar, ya que lo que se precisa para la viabilidad de este tipo de acción cautelar no es sólo que la obra esté en su conjunto inacabada o en fase de construcción, sino que lo que falte por realizar sea precisamente lo que ataque o lesione derechos del accionante o, cuando menos, agrave una lesión ya iniciada. De otro modo la suspensión cautelar de la construcción no tendría objeto, careciendo de finalidad jurídica la acción, ya que la continuación de la obra no afectaría negativamente al demandante y éste no ostentaría, por consiguiente, un interés legítimo tutelable por medio de esta acción. Ello supone, en definitiva, que ha de considerarse obra terminada aquélla que ya no puede perjudicar al actor ni agravar o aumentar el perjuicio consolidando la nueva realidad inmobiliaria, por lo que no podrá hablarse de la existencia de una obra nueva cuando la construcción haya llegado a un estado tal que ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno al interdictante, aunque no esté constructivamente acabada en su totalidad, y así no concurre este presupuesto para la viabilidad de la acción cuando el posible daño o lesión a la propiedad o posesión ajena esté consumado, de manera que la continuación de la obra no produce nuevos daños ni agrava los ya existentes

El mero examen de la diligencia de reconocimiento judicial practicada por el Juzgado de Primera Instancia (y de las fotografías adjuntadas al acta correspondiente en el que se refleja el estado de la construcción en el momento de su paralización) evidencia que es correcta la conclusión alcanzada por el Juez "a quo" -y no combatida por la parte apelante- en el sentido de que "el daño en que se basa la demanda interdictal (...) se habría producido ya con las obras realizadas, pues con ellas se consuman ya las supuestas invasiones y perturbaciones no pudiendo irrogar ya las obras nuevos daños al demandante". Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que ha de ser confirmada en su integridad, y ello sin perjuicio, claro está, de que los codemandados-apelantes puedan hacer valer los derechos de los que se crean asistidos frente a la edificación de nueva planta promovida por D. Jesús María en el juicio declarativo correspondiente.

QUINTO.- Por la desestimación del recurso devolutivo han de ser impuestas a la parte apelante las costas derivadas de dicho recurso, en aplicación de los arts. 398.1 y 394.1 L.E.Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Soria Palomar en nombre y representación de D. Rafael y Dª. Eva contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de El Burgo de Osma el día 20 de julio de 2006 en los autos de juicio verbal nº 161/2006 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.