Sentencia Civil Nº 35/2007, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 184/2005 de 05 de Febrero de 2007

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00035/2007

Juzgado de lo Mercantil nº1

Palma de Mallorca

Concurso 184/2005

Incidente Concursal nº2

Acción rescisoria

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 5 de febrero de 2007

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de incidente concursal de acción rescisoria, nº2, derivado del concurso nº184/2005, a instancia de la administración concursal de Financial Planning SL y Leisure Financial SL (coadyuvando la entidad Bris LLevant SL, representada por el Procurador D. Miguel Socías Roselló y defendida por el Letrado D. Julián Carnicero Isern), frente a Financial Planning SL y Leisure Financial SL, representadas por el Procurador Dña. María Magina Borrás Sansaloni y defendidas por el Letrado Dña. Carmen Pérez Andujar; contra Mediterranean Touristic Promotions Limited (MTP en lo sucesivo), con domicilio en Bath Street 57, PO Box 51, St. Helier, Jersey, JE4 OXP, Channel Islands, representada por el Procurador Dña. Matilde Segura Seguí y defendida por el Letrado D. Fernando Alberich Arjona; contra Exclusivas Sa Rambla 55 SL (ESR en lo sucesivo), con domicilio en la calle Francisco Sancho nº3, 1º-B, de Palma de Mallorca, representada por el Procurador Dña. Matilde Segura Seguí y defendida por el Letrado D. Fernando Alberich Arjona; y contra Rosevine Financial Services Limited (RFS en lo sucesivo), con domicilio en Salisbury House, 1-9, Union Street, St. Helier, Jersey, Channel Islands (Reino Unido), declarada en rebeldía.

Antecedentes

Primero: en fecha 29 de septiembre de 2005 por la administración concursal, se interpuso demanda de incidente concursal en ejercicio de acción rescisoria concursal, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que, con carácter principal:

a) Se declare la rescisión de los pactos y asunciones de deudas de las concursadas plasmados en el documento contractual que lleva fecha de 27 de junio de 2003, aportado como documento número 27 de la petición de concurso, declarando así la inexistencia de kas deudas de las concursadas a favor de Mediterranean Touristic Promotions Limited y Exclusivas Sa Rambla 55 SL, que se derivan de dichos acuerdos.

b) Se declare que no existe ninguna prestación que restituir por parte de la masa del concurso como consecuencia de la rescisión interesada.

c) Se declare la mala fe de las demandadas en la realización de los acuerdos que son objeto de rescisión.

d) Se condene a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y cancelación de la hipoteca.

e) Se condene a las demandadas al pago de las costas, con expresión de mala fe y temeridad.

Segundo: admitida a trámite la demanda, por resolución de 6 de octubre de 2005, se procedió a dar traslado de la misma a las partes emplazándolas para que formulasen contestación a la misma.

Por D. Miguel Socías Roselló, en la representación antedicha, se presentó, en fecha 17 de octubre de 2005, escrito coadyuvando a la petición de la Administración Concursal.

Tercero: en fecha 27 de octubre de 2005, por el Procurador Dña. María Magina Borrás Sansaloni, en nombre y representación de las concursadas, presentó escrito por el que se allanaba a la demanda formulada de contrario, terminando solicitando que se dictase una sentencia por la que estime la demanda, sin expresa imposición de las costas a la partes.

Por Dña. Matilde Segura Seguí, en nombre y representación de Mediterranean Touristic Promotions Limited, presentó escrito de fecha 4 de enero de 2006, por el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima de aplicación, terminaba solicitando que se dicte una sentencia por la que se desestime la demanda incidental, con imposición de las costas a las demandantes.

Por parte de Dña. Matilde Segura Seguí, en nombre y representación de Exclusivas Sa Rambla 55 SL, se presentó escrito de fecha 3 de julio de 2006, por el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima de aplicación, terminaba solicitando que se dicte una sentencia por la que se desestime la demanda incidental, con imposición de las costas a las demandantes.

Por parte de Rosevine Financial Services Limited no se contestó a la demanda, pese a estar emplazada en legal forma.

Cuarto: convocadas las partes al acto de la vista, la misma se celebró el 6 de noviembre de 2006, a la que comparecieron todas las partes salvo Rosevine Financial Services Limited pese a estar citada en legal forma; tras ratificar su respectivos escritos, se procedió a la práctica de la prueba, proponiéndose y admitiéndose la documental, interrogatorio de parte y testifical. Como diligencia final se acordó requerir una documental notarial. Tras ello los autos han quedado vistos para sentencia.

Quinto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: la demanda que ahora se resuelve, denuncia que ha existido una serie de contratos, de actos jurídicos, en los que han intervenido las concursadas, que en realidad no lo son, al constituir parte de un entramado de actuaciones efectuadas por una misma persona, D. Lucio , empleando sociedades interpuestas, en aras a favorecerse personalmente en perjuicio de sus acreedores; particularmente, se combate el contrato de 27 de junio de 2003 (celebrado en el periodo de los dos años anteriores a la declaración del concurso, el 24 de junio de 2005), por el que las concursadas asumen deudas de Rosevine y "explotadoras" y asumen las deudas frente a MTP y ESR. Contrato del que se dice, principalmente, que manifiesta una realidad que no existe (por el conjunto de conclusiones al que llega la Administración Concursal en su escrito), amén de que todas las sociedades en él implicadas, forman parte del mismo grupo societario. Con ello se argumenta la existencia de un acto perjudicial para la masa, al asumir deudas ajenas inexistentes, por contraprestaciones inexistentes, amén de tratarse de actos entre sociedades de un mismo grupo, originando que debe ser rescindido en beneficio de la masa.

Segundo: con todo, para una mejor comprensión y solución del debate conviene hacer un breve recordatorio de lo que, hasta la entrada en vigor de la ley 22/2003 , venía aconteciendo y aplicándose. En concreto, la regulación que se recogía en el Código de Comercio de 1885 partía de la base de fijar un periodo sospechoso, un plazo retroactivo dentro del cual se creaba la presunción de que determinados actos eran perjudiciales para el conjunto de la masa, y por ende "atacables". El primer gran problema que ello planteaba era la fijación de ese periodo, cuestión nada sencilla, si se tiene en cuenta la poca o nula información con que se contaba en ese primer momento. En segundo lugar se creaba la presunción de que las actuaciones de los terceros que hubiesen contratado con el deudor dentro de ese lapso de tiempo eran dañinas para la quiebra, sin prueba en contrario; y finalmente el daño también se presumía, aunque en esta ocasión sí que se permitía desvirtuarlo mediante prueba en contrario a través del proceso judicial correspondiente.

Por otro lado, la normativa mercantil recogía unos supuestos tasados en los que el ánimo defraudatorio se presumía (en razón del propio acto, tales como enajenaciones a título gratuito, constitución de gravámenes sobre bienes por deudas no vencidas,...), mientras que en otros, pese a estar catalogados como impugnables, no solo se requería la prueba de su existencia, sino la complementaria de ese ánimo especial y particular contrario a los intereses de los acreedores.

Todo esto cambia sustancialmente en la nueva normativa, en la que lo primero que destaca es la supresión del elemento subjetivo del fraude como determinante de la acción ejercida, introduciéndose un elemento temporal concreto (dos años) como periodo dentro del cual se consideran sospechosos determinados actos, varios de los cuales gozarán de la presunción iure et de iure del perjuicio para la masa y otros simplemente de otra iruris tatum. De igual modo, se ha recogido el elemento objetivo definitorio del sistema, el perjuicio, como fundamento base de la rescisión. Todo ello como consecuencia del procedimiento concursal, es decir, la razón de ser de estos procedimientos surge a raíz de que se inicie un concurso, como consecuencia de ello, cosa que no se predica del resto de las acciones, las cuales pueden ejercitarse tanto dentro como fuera de aquel, tanto si se ha declarado como si no. Ello conlleva otros efectos, necesariamente, y es que el órgano jurisdiccional que conocerá de estos procedimientos será el que tramite el concurso, y el cauce procesal adecuado será el que la propia ley especial prevé, el del incidente concursal.

Así, podemos afirmar que el cambio experimentado con la nueva normativa, ha sido rotundo, y que se ha pasado de un proceso basado en la determinación y averiguación de un ánimo fraudulento en los actos del deudor a otro en que no importa la idea o substrato del animus para el éxito o desarrollo de la correspondiente acción judicial, sino que lo relevante ahora es que exista un perjuicio. De esta forma se puede concluir que no se exige que se acredite un nexo de causalidad entre el acto del deudor y la situación de insolvencia, sino que realmente se pruebe que existe uno lesivo para la masa.

Tercero: el problema de la cuestión radica en fijar qué se entiende por perjuicio (con carácter general), cuestión que a priori pudiera parecer sencilla, pero que en realidad resulta cuanto menos dudosa. En efecto, en una primera aproximación podría decirse que existiría perjuicio cuando, como consecuencia de un acto del deudor, el activo patrimonial de éste se ve reducido sin que, como contraprestación, disminuya de igual manera el pasivo (a cuyos efectos tiene el mismo valor el que el activo no se hubiese aumentado por una omisión del concursado); realmente, en estas situaciones, sí que queda claro la existencia de un daño que atenta contra los principios de preservar la integridad patrimonial para con ello salvaguardar la pars conditio creditorum. Y esta interpretación, que podríamos definir como estricta, "casaría" perfectamente con el tenor literal del art.71 , así como con las posibles consecuencias que en él se contraen, y más concretamente en lo relativo a la conservación de los actos ordinarios o propios de la actividad empresarial o profesional del deudor.

Ahora bien, dentro de la doctrina se plantea un segundo concepto del perjuicio, al entenderlo en sentido amplio, considerando que el perjuicio puede que se produzca no solo cuando hay una minoración del activo sin que se produzca el correlativo del pasivo, cuando exista una disminución del conjunto de bienes y derechos sobre los que está llamada a obtener satisfacción la colectividad de acreedores, provocando que la cuota de satisfacción de los acreedores ordinarios sea menor. Y así lo ha entendido el propio legislador, cuando a través de alguno de los supuestos de los apartados 2 y 3 del art.71 , pese a existir una correlación entre la reducción del activo y del pasivo, establece unas presunciones de perjuicio para la masa activa, partiendo de la idea que se acaba de exponer, como alteración de la pars conditio creditorum, a favor de uno o varios acreedores en detrimento del resto.

Sin perjuicio de ello, el legislador, consciente de la realidad social, empresarial y concursal, dentro del sistema de reintegración, ha fijado unos parámetros absolutos y otros relativos en cuanto a la fijación del perjuicio. Así de esta manera, por razones diversas considera que hay determinados actos del deudor que, llevados a cabo dentro de esos dos años anteriores a la declaración del concurso, no necesitan de prueba alguna acerca del perjuicio, sino simplemente de la acreditación del hecho mismo y del momento en que tuvo lugar, ya que ocurriendo esto se fija una máxima absoluta conforme a la cual, y sin que quepa prueba en contrario, se declara rescindible el acto. Por el contrario, y por las mismas razones, ha fijado otro tipo de actos en los que, si bien es necesario solo acreditar su existencia y el momento en que tuvieron lugar, permiten que el deudor, mediante la oportuna prueba en contrario, acredite que no medió perjuicio para la masa activa; se tratarían de presunciones iuris tantum o relativas. Ambos tipos vienen expresamente recogidos en el artículo 71 LC .

Cuarto: la administración concursal, a lo largo de su exposición, alega que concurren dos supuestos de presunción de perjuicio, una iuris et de iure del art.71.2 LC , al haber realizado actos de disposición a título gratuito y la referida en el art.71.3.1º LC (al tratarse de actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con las concursadas, previstas en el art.93.2.3º LC , por tratarse de sociedades del mismo grupo).

Común a los dos supuestos esgrimidos, tal y como lo enfoca la administración concursal en su demanda, el punto de partida debe ser concretar la realidad que existe en el entramado societario creado por el Sr. Lucio , si existe un grupo de empresas como tal, o por el contrario una ficción encubierta tras un conjunto se sociedades interpuestas. Para ello, como primera medida, partiendo del conjunto de pruebas practicadas deberemos analizar si existe esa confusión, cosa que se logra a través de la doctrina del levantamiento del velo, como un instrumento excepcional de aplicación restrictiva al que solo se debe acudir cuando otros instrumentos más específicos no permitan alcanzar el fin pretendido. Y fruto de ello es la política legislativa llevada a cabo en los últimos tiempos en los que el legislador, consciente de las situaciones que se producían en el tráfico jurídico, ha ido incorporando esta doctrina; prueba de ello es el art.80 de la Ley del Impuesto sobre sociedades (establece la responsabilidad solidaria de las deudas fiscales de una sociedad a todas las sociedades que formen parte del grupo de empresas), el art.8 de la Ley de Defensa de la Competencia (al recoger que se entienda que la conducta de una empresa es también imputable a otra que la controla a los efectos de la aplicación de las normas sobre defensa de la competencia), o el art.129 TRLSRL (que recoge la responsabilidad directa de un socio ante el incumplimiento de obligaciones en referencia a la sociedad unipersonal).

Con todo, y al margen de la normativa citada, y dentro del carácter subsidiario o excepcional que contempla la aplicación de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, encontramos situaciones a las que se le debe aplicar la misma, partiendo de hacer frente a los abusos de la utilización de las diversas formas societarias para conseguir una limitación de responsabilidad; en concreto se aplica cuando a través de la existencia de una sociedad la finalidad pretendida es la de burlar el principio de responsabilidad personal universal por las deudas del art.1911 CC , o cuando se utiliza a personas jurídicas interpuestas pretendiendo que la propiedad de bienes sometidos a un proceso de ejecución les pertenecen en lugar de los ejecutados (supuesto de las tercerías de dominio), o cuando se usan personas jurídicas para eludir el cumplimiento de obligaciones dimanantes de un contrato (SSTS de 13 de febrero y 25 de febrero de 1997, de 31 de enero de 1998 , entre otras), o cuando se intenta evitar la responsabilidad civil derivada de culpa extracontractual (SSTS de 29 de abril de 1988 y 20 de julio de 1995 , entre otras), o finalmente cuando la aparición de la figura societaria es para tratar de eludir el cumplimiento de una obligación legal derivada de la aplicación de normas imperativas (STS de 7 de junio de 1995 ).

Quinto: sentadas aquellas bases y acudiendo al supuesto planteado en los autos, se pretende la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, al considerar que D. Lucio ha creado un entramado societario, mediante un grupo de empresas al objeto de generar derechos, beneficios propios pero eludiendo las posibles responsabilidades frente a terceros, amparándose en la existencia de una pantalla societaria que impide ver quién realmente es el que decide y gobierna a las mercantiles, las cuales forman parte de un mismo todo, de una unidad.

En este punto debemos manifestar que la regulación en este campo es muy parca, coyuntural, disgregada en distintos textos legales pero sin que exista una regulación clara al respecto, afrontando de manera muy parcial e insatisfactoria los problemas que se suscitan en el ámbito de actuación de los grupos de empresa. En concreto dicha normativa la encontramos en el art.42 CCom ., el art.4 de la Ley sobre el Mercado de Valores , el art.8 de la Ley de Defensa de la Competencia , los art.87 y 105.2 LSA , los art.10, 29.1 y 40.4 TRLSRL, el art.27.1 c) de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, el art.4 de la Ley de Responsabilidad por Productos Defectuosos y los art.3.5, 6.3, 10, 25 y 101.2 de la reciente Ley Concursal .

Fruto de esa dispersión surge la necesidad de fijar una doctrina al respecto, para lo cual la Jurisprudencia laboral ha fijado unos presupuestos en orden a la aplicación del levantamiento del velo de la personalidad jurídica en los supuestos de grupo de empresas; en concreto exige:

1. La prestación laboral al grupo de forma indiferenciada o la prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, a favor de varios empresarios (SSTS de 30 de enero y 9 de mayo de 1990 ).

2. La actuación unitaria del grupo o conjunto de las empresas agrupadas bajo unos mismos dictados y coordenadas con confusión patrimonial o el funcionamiento integrado o unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo (SSTS de 30 de enero, 3 de mayo y 9 de mayo de 1990 ).

3. La búsqueda, mediante la configuración artificiosa de empresas aparentes sin substrato real, de una dispersión o elusión de responsabilidades laborales (STS de 3 de mayo de 1990 ).

Por el contrario, en el ámbito de la Jurisprudencia civil, tal claridad y análisis no se ha prodigado en exceso a la hora de aplicar y explicar la aplicación del levantamiento del velo, en los supuestos de grupo de empresas; únicamente podemos destacar la STS de 31 de octubre de 2001 (en la que se hace referencia al grado de centralización y a la ausencia de ejercicio de dirección unitaria para exonerar de responsabilidad a la sociedad matriz y consecuentemente no aplicar el levantamiento del velo) y la STS de 15 de marzo de 2002 (en la que se estima que la unidad de dirección no es la causa del perjuicio a los terceros perjudicados por el incumplimiento contractual y no extiende la responsabilidad a la matriz en un supuesto de grupo fuertemente descentralizado). Pero en definitiva, el supuesto que ahora nos trae a la presente resolución, y que ha sido invocado en el caso de autos es el de la aplicación de esta doctrina al existir un grupo de empresas, grupo en el que se produce una confusión de patrimonios o esferas, definida por Olivencia (en su obra "La confusión de patrimonios y el artículo 285 del Código de Comercio ) cuando "aún existiendo patrimonios distintos, titulados por personas diferentes las facultades, derechos o potestades que el ordenamiento jurídico confiere al titular de un patrimonio se ejercitan de hecho, también o exclusivamente, por persona diversa de su titular jurídico, y cuando las consecuencias económicas de los beneficios o pérdidas experimentados por un patrimonio repercuten de hecho en otro distinto". Junto a lo dicho aparece la confusión de esferas entre las sociedades de las que aparecen indicios diversos para detectar esta situación; a saber:

1. El uso de la sociedad como una mera pantalla para llevar a cabo iniciativas particulares del socio.

2. El empleo de unos mismos trabajadores por parte de la sociedad y el socio o bien por sociedades diversas del mismo grupo.

3. La contratación de forma indistinta con los clientes por parte de sociedades diversas integrantes del mismo grupo.

4. El uso de instalaciones comunes, por sociedades diversas o por la sociedad y el socio.

5. La utilización de la sociedad para proporcionar trabajo o servicios al socio o a otra sociedad distinta.

6. La absoluta identidad entre los socios de dos entidades diversas o la identidad de los directivos o del órgano de administración.

En todos estos supuestos, que no son los únicos, se está ante indicios de la confusión de esferas entre diversas sociedades o entre la sociedad y el socio, indicios que pueden justificar el levantamiento del velo, entrando en el verdadero substrato societario, eliminando "pantallas o muros" interpuestos, que impiden apreciar la verdadera realidad, el titular formal del patrimonio y por ende conocer la certeza sobre las transmisiones y negociaciones existentes.

Sexto: resultan realmente reveladores todos y cada uno de los testimonios aportados en el acto de la vista, de los testigos que depusieron en el mismo, personas que de una forma o de otra tuvieron relación directa con el Sr. Lucio , personas que confirman plenamente que actuaron como testaferros del mentado, personas que fueron instrumentalizadas en aras a un fin concreto, eludir responsabilidades del verdadero propietario, ocultando el patrimonio frente a reclamaciones de diferentes acreedores empleando sociedades interpuestas.

Todas estas personas coinciden en lo mismo: D. Lucio era quien dirigía, en la sombra, todas las operaciones, el que mandaba hacer o deshacer, el que ordenaba constituir sociedades, transmitir inmuebles, ceder créditos, asumir deudas, etc. Es decir, actuaba como administrador de hecho de su propio grupo de empresas ficticio, en aras a utilizar a terceros como administradores formales, que gestionasen su patrimonio diluido en un "enjambre" de sociedades. Y todo ello conforme al dictado de la doctrina sentada por Díez Echegaray, que caracteriza al administrador de hecho partiendo de dos tipos de elementos:

1. Negativos: el administrador de hecho es quien no ostenta la condición de derecho, esto es, aquel en quien no concurre una válida investidura de dicho cargo, bien porque nunca ha existido, bien porque habiéndolo hecho ha perdido su eficacia.

2. Positivos: dentro de los mismos, a su vez, cabe distinguir:

a) La realización de una actividad positiva, que se traduce en una participación efectiva en la gestión y administración de una sociedad, implicando, en definitiva, la vulneración del deber del extraño de intervenir en la administración, inmiscuyéndose indebidamente en la gestión de la sociedad, lo que no impide que, una vez se ha producido dicha ingerencia que permita la calificación del sujeto como administrador de hecho, no responda también como cualquier administrador por falta de diligencia debida legalmente impuesta.

b) Que tal actividad sea de dirección, administración o gestión, entendiendo que la misma implica bien los actos de administración de la sociedad en sentido estricto (a modo de ejemplo la convocatoria de una junta general, la redacción de la cuentas anuales, etc...) bien los de gestión de los negocios sociales, o lo que es lo mismo, la dirección y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad. En todo caso, esa ingerencia ha de revestir importancia para la sociedad, sin que pueda equiparse a la misma la mera función del control del socio, ni las meras opiniones, recomendaciones, etc..., ni la intervención de determinados colaboradores en la gestión a los que no sea aplicable esta figura.

c) Que la actividad se ejerza con total independencia o autonomía de decisión, implicando que quien no ostenta el cargo de administrador de una sociedad, impone sus propias decisiones en la conducción de los negocios sociales, ya sea de forma directa o a través de terceras personas de las que se vale; en consecuencia, debe tratarse de un auténtico poder autónomo de dirección y administración, sin que se produzcan subordinaciones a instrucciones de terceros, con total independencia, siguiendo la propia política al margen de la fijada por los administradores de derecho, a los que no se les permite definir otra distinta, de manera soberana.

d) Que su ejercicio sea de manera constante, ya que un acto esporádico de dirección, administración o gestión no permite conceptuar a quien lo realiza como administrador de hecho.

Este breve análisis, lo que pretende es establecer las bases sobre las que poder estudiar los casos concretos, del que destaca el que se denomina como socio de control, aquel accionista que sin formar parte del órgano de gestión de la sociedad condiciona sistemáticamente, sin embargo, la actuación de sujetos que, formalmente, ostentan la cualidad de administradores. No obstante, en todo caso, se requiere constatar la realidad de una absoluta y sistemática ingerencia en la gestión y administración para evitar la indebida extensión de la figura, pues no debe confundirse la normal influencia que el socio mayoritario puede ejercer en el legítimo ejercicio de sus derechos corporativos con aquellas otras hipótesis de auténtico y absoluto dominio sobre los administradores formales (ya sea mediante la intervención directa en la gestión, ya sea a través de la impartición de instrucciones o directivas, incluso secretas, a los administradores de derecho que quedan sometidas a ellas), pues en el primero de los casos no podríamos hablar propiamente de un administrador de hecho. Por otra parte, los instrumentos que suelen utilizarse por el socio de control configurado como auténtico administrador fáctico suelen ser:

1. La atribución de poderes generales con los que se gobierna de hecho la sociedad.

2. La asunción formal (con ánimo de ludir responsabilidades) de la condición de mero empleado, si bien con utilización de aquella relación laboral como auténtico poder de intervención directa en la gestión de los negocios sociales.

3. La realización de la actividad de control y gestión a través de persona interpuesta.

Sin perjuicio de lo dicho, tanto la doctrina y la jurisprudencia consideran como situación más peligrosa la actuación del que premeditadamente oculta su intervención en la gestión de los negocios sociales, con la finalidad de eludir cualquier responsabilidad que la de aquel que por desidia o ignorancia continúa como administrador después de haber transcurrido el plazo para el que fue designado, atribuyendo doctrinalmente la calificación de administrador oculto a los administradores que controlan de hecho la gestión social sin ocupar formalmente el cargo, ejerciendo sobre los administradores formales una influencia decisiva e incluso llegándolos a sustituir, sin aparecer, por otro lado, como tales ante terceros. Así, el administrador oculto o indirecto, a diferencia del aparente, controla de hecho la gestión social pero no actúa directamente sino a través de los administradores de derecho, ejerciendo sobre los mismos una influencia decisiva.

Séptimo: retomando el análisis del acervo probatorio que se inició en el anterior fundamento, volviendo a las testificales, D. Ignacio , persona que fue administrador de ESR, en marzo de 2003, confirma que ocupaba dicho puesto por la amistad que le vinculaba con D. Lucio , confirmando que éste era el que realmente mandaba, y lo que es más importante no intervino en el contrato origen de la presente litis, el suscrito el 27 de junio de 2003. A la misma conclusión llega Dña. Luisa , apoderada que lo fue de MTP y de Leisure Financial SL, que vuelve a reconocer que el Sr. Lucio era el verdadero dueño de todas las sociedades ahora demandadas, incluidas Rosevine y Exclusivas; pero realmente reveladoras, de nuevo, resultan sus palabras cuando afirma que MTP y Rosevine contrataban con los tour-operadores con el fin de que el dinero se fuese a paraísos fiscales evitando pagar impuestos, o lo que es lo mismo, mediante esas sociedades, el Sr. Lucio conseguía eludir cumplir con sus obligaciones fiscales, cuestión que ella conoce de primera mano, porque lo vivió personalmente, en compañía del Sr. Léeme, otro testaferro del Sr. Lucio , y que curiosamente es uno de los que firman el documento que se trata ahora de rescindir.

El tercero de los testigos que depusieron, D. Octavio , vuelve a confirmar que el Sr. Lucio dominaba las sociedades concursadas puesto que fue el que le propuso y el que le designó como administrador de las sociedades ahora concursadas, sabiendo y aceptando que aquel era el que mandaba, el que ordenaba lo que se debía hacer. También confirma que el Sr. Lucio era el dueño de Rosevine, y lo que es más importante, participó en el mes de enero de 2001 en una ampliación de capital de Rosevine por compensación de créditos, créditos que en realidad no existían sino que se simulaban en aras a garantizarse una impunidad tributaria y eludir responsabilidades frente a terceros.

Pero sin duda las declaraciones más importantes a los efectos que ahora nos empeñan son las de D. Mauricio y D. Jon . El primero como administrador de las concursadas y de ESR, cargos que ostentaba de la misma forma que el resto de los testigos, por mandato y orden del Sr. Lucio ; pero lo realmente llamativo lo encontramos en relación con sus manifestaciones sobre el contrato origen del presente procedimiento, el número dos de la demanda principal, el que genera la deuda frente a las concursadas. Conforme al mismo, el Sr. Mauricio firmó como administrador de las concursadas y de ESR, pero lo hizo porque el Sr. Lucio le dijo que debía hacerlo, desconociendo su contenido, la certeza del mismo, la fecha de la firma, la fecha de los hechos, firmando solo, sin estar presentes los demás otorgantes. En definitiva, que el contrato que se firmó era inexistente, una pura ficción, una "farsa" a los efectos de generar una deuda que permitiese controlar un eventual concurso de las ahora concursadas. Sobran más comentarios al respecto.

Pero igual de esclarecedoras resultan los términos empleados por el Sr. Jon , persona de confianza del Sr. Lucio , al ostentar el cargo de contable de las mismas, persona que vuelve a reiterar que quien mandaba era D. Lucio , el verdadero dueño de las sociedades, confirmando que MTP es una empresa ubicada en un paraíso fiscal para usarla como "tapadera" de las sociedades españolas. Reitera que MTP y Rosevine estaban controladas por D. Lucio y que el Sr. Jose Luis (persona que figura como firmante del contrato objeto de la presente litis) era un testaferro de Lucio , haciendo de "correa de transmisión" respecto de las ordenes dadas por éste. Sin perjuicio de lo dicho, destaca sobremanera la información que aporta sobre el contrato objeto de rescisión, el aportado como nº2 de la demanda, al confirmar que se realizó con el fin de traspasar la responsabilidad que se había contraído con First Choice, para sacar el dinero de Rosevine, contabilizando contratos ficticios, inexistentes, entre las sociedades del grupo, las cuales contribuían a una caja única, la que pertenecía a D. Lucio , con plena confusión de todas las sociedades. Y no solo eso sino que el contrato se elaboró en mayo o junio de 2004 (cuando en el documento se fecha el 27 de junio de 2003), confirmando los argumentos de la administración concursal de que el mismo se elaboró mucho después de cuando se dice efectuado, incluso después del requerimiento notarial a Figoaut Ibérica SL (que tuvo lugar el 12 de noviembre de 2003), preparándose ad hoc; finalmente, como "puntilla" de su exposición, confirma que la deuda del contrato de 27 de junio de 2003 "no existe". Y no lo dice cualquiera sino el mismísimo contable del entramado societario, una de las personas de confianza de D. Lucio , el que disponía de la información sobre la verdadera situación financiera y patrimonial de sus empresas.

Octavo: a lo dicho en el anterior fundamento unimos las preguntas del interrogatorio de las sociedades demandadas y que no comparecieron al acto del juicio (MTP, ESR y las concursadas), donde por la actora se solicitó que se procediese conforme al art.304 LEC , el cual establece "Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del art. 292 de la presente Ley . En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior." En concreto, en el punto en que nos encontramos, se preguntó acerca de si los créditos que se impugnan existían, si el contrato objeto de la demanda realmente se ajustaba a la realidad y si el mismo se elaboró al efecto de controlar un futuro y probable concurso.

Igualmente, en este punto de la discusión, encuentran un perfecto encaje, los razonamientos que la administración concursal plantea a lo largo de su demanda, particularmente:

1. &n bsp; El conjunto de resoluciones judiciales que confirman la existencia de un grupo de empresas, sobre la base de un entramado societario creado por D. Lucio , que confirman el que todas las demandadas forman parte del mismo grupo empresarial y en realidad pertenecen a la misma persona.

2. &n bsp; Las evidencias sobre la pertenencia de todas las codemandadas al grupo empresarial de D. Lucio sobre la base de que Leisure Financial SL es unipersonal y su socio único es Financial Planning SL; Financial Planning SL también es unipersonal y su socio único es Rosevine Financial Services Limited, la cual es una sociedad radicada en un paraíso fiscal controlada a través de D. Lorenzo , colaborador del grupo Canals y cofundador de las concursadas; Rosevine gestiona los derechos del grupo frente a los touroperadores.

3. &n bsp; En cuanto a MTP cabe decir que identifica cuales son sus filiales (SSCPE y MFH) a partir del contrato de 27 de junio de 2003, amén de estar radicada en un paraíso fiscal.

4. &n bsp; Exclusivas Sa Rambla 55 SL pertenece al grupo del Sr. Lucio , resultando ser su administrador D. Mauricio , persona de confianza de D. Lucio , y que actuó ante distintas instancias judiciales y administrativas y que tiene el mismo domicilio que las concursadas.

5. &n bsp; Las contradicciones entre el requerimiento notarial y el contrato de junio de 2003, tal y como denuncia la administración concursal, que a la vista de la prueba practicada queda plenamente acreditada, más allá de la versión que las demandadas ofrecen en sus contestaciones; en efecto, aparte de la farragosa redacción del mismo, se aprecian plenamente las contradicciones con los 300 millones consistente en el importe que Leisure adeuda a MTP por el precio aplazado de compra más los intereses, o las contradicciones con los restantes 550 millones adeudados en relación con el expositivo B del contrato mentado, sobre la base de que en el acta notarial se guarda silencio acerca del contrato de junio de 2003, lo que conduce a la conclusión de que el contrato no existe.

6. &n bsp; La fecha de constitución de las concursadas, el 9 de enero de 1995, que permite afirmar que no estaban constituidas en el momento en que se suscribe la asunción de deudas con MTP, que según la documentación aportada en el concurso, y que es objeto de rescisión, habría tenido lugar el 19 de diciembre de 1994. ¿Cómo es posible ello? Con ello podemos concluir que el documento no se ajusta a la realidad, dado que difícilmente podían suscribir pactos si no existían.

Noveno: partiendo del análisis efectuado a lo largo de los dos fundamentos anteriores podemos concluir que concurren los presupuestos que la ley exige para acceder a la rescisión promovida.

Así, en primer lugar, referente a los actos a título gratuito, debemos englobar dentro de esta categoría todos aquellos actos que impliquen una disminución del patrimonio del deudor sin una contrapartida que justifique la salida del bien o derecho, incluyéndose los actos dispositivos que no impliquen la transmisión de la propiedad; y ello siempre que no se traten actos que puedan incluirse entre las liberalidades de uso. Así asumir deudas ajenas sin recibir nada a cambio queda claro que entra dentro del supuesto legal que se acaba de explicar, al suponer incrementar el pasivo de las concursadas sin que el activo se vea incrementado en la misma proporción.

Llevado al caso de autos queda claro, y por las razones expuestas, que el contrato por el que las concursadas asumen deudas, se comprometen a abonar créditos, no existe como tal, fue una total ficción, una estrategia para diluir responsabilidades, para salvaguardar el patrimonio de D. Lucio , para evitar tener que pagar impuestos, obligando a hacer constar a empresas que forman parte de un grupo social que ocultan la verdadera identidad de la persona que está detrás de todo ello, el tan mencionado Sr. Lucio . En consecuencia, si el contenido del contrato aportado no se ajusta a la realidad por no existir las negociaciones entre las partes tal y como se deducen del mismo, podemos concluir que nos encontramos ante un acto totalmente gratuito, aquel por el que patrimonio de las concursadas se ve seriamente reducido por asumir deudas sin contraprestación a cambio, supuesto prototípico de la presunción fijada en la nueva normativa concursal, en el art.71.2 .

Sin perjuicio de ello, partiendo de la ficción de que el contrato de 27 de junio de 2003 existiría, que el mismo se ajustase a la realidad, queda igualmente claro que concurre la segunda de las presunciones esgrimidas en la demanda, aquella por la cual se sancionan los actos dispositivos a título oneroso realizados entre personas especialmente relacionadas, entre sociedades que formen parte del mismo grupo. Creo que con la explicación doctrinal expuesta a lo largo de la presente resolución, así como del acervo probatorio, podemos concluir de forma tajante que el Sr. Lucio , D. Lucio , instauró un complejo entramado societario, del que forman parte todas las demandadas, las cuales pertenecen y son gestionadas por esta persona, mediante la utilización de personas interpuestas, mediante "hombres de paja", que simplemente figuraban en los papeles, mientras que seguían el dictado de lo que se le ordenaba por parte de D. Lucio , verdadero propietario, dueño y administrador "en la sombra" de todas las demandadas, en la fecha de la firma del contrato a rescindir.

Con todo, la conclusión final es que procede acceder a la rescisión solicitada, debiendo añadirse que dados los modos y métodos empleados, junto con la complicidad demostrada por las demandadas en la creación de esa situación irregular, gravemente perjudicial a la masa, procede declarar la mala fe en la realización de los acuerdos objeto de rescisión.

Séptimo: fijados los criterios anteriores, habiendo accedido a la pretensión de la acción rescisoria, el siguiente paso es acordar los efectos propios de la misma. Para ello mencionar que el artículo 73 establece que "la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses". La posición del tercero afectado por la rescisión varía según se considere de buena o mala fe; en el primer caso, la prestación que le corresponda tendrá la consideración de crédito contra la masa, que "habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido", en tanto que si se aprecia mala fe en el acreedor, su crédito será considerado como concursal subordinado.

De esta manera se deberían restituir las prestaciones objeto del acto impugnado, caso de que existiesen. Pero como hemos visto a lo largo de la presente resolución, Financial Planning SL y Leisure Financial SL no recibieron contraprestaciones por sus actos, lo que conlleva el que no se deba devolver nada, sino dejar sin efecto el contrato de fecha 27 de junio de 2003, declarando inexistentes las deudas de las concursadas a favor de Mediterranean Touristic Promotions Ltd y Exclusivas Sa Rambla 55 SL.

Octavo: en cuanto a las costas y en concreto en virtud del principio de vencimiento recogido en el art.394 de la LEC , por remisión del art.196 LC , dado que las concursadas no se opusieron a la presente demanda incidental, pero sí Rosevine Financial Services Limited, Mediterranean Touristic Promotions Ltd y Exclusivas Sa Rambla 55 SL, procede imponer a estas tres sociedades las generadas en el presnete incidente, costas que serán inmediatamente exigibles, firme que sea la sentencia, cualquiera que sea el estado en que se encuentre el concurso.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación de la demanda interpuesta por la administración concursal de Financial Planning SL y Leisure Financial SL (coadyuvando la entidad Bris LLevant SL, representada por el Procurador D. Miguel Socías Roselló y defendida por el Letrado D. Julián Carnicero Isern), frente a Financial Planning SL y Leisure Financial SL, representadas por el Procurador Dña. María Magina Borrás Sansaloni y defendidas por el Letrado Dña. Carmen Pérez Andujar; contra Mediterranean Touristic Promotions Limited (MTP en lo sucesivo), con domicilio en Bath Street 57, PO Box 51, St. Helier, Jersey, JE4 OXP, Channel Islands, representada por el Procurador Dña. Matilde Segura Seguí y defendida por el Letrado D. Fernando Alberich Arjona; contra Exclusivas Sa Rambla 55 SL (ESR en lo sucesivo), con domicilio en la calle Francisco Sancho nº3, 1º-B, de Palma de Mallorca, representada por el Procurador Dña. Matilde Segura Seguí y defendida por el Letrado D. Fernando Alberich Arjona; y contra Rosevine Financial Services Limited (RFS en lo sucesivo), con domicilio en Salisbury House, 1-9, Union Street, St. Helier, Jersey, Channel Islands (Reino Unido), declarada en rebeldía:

a) DEBO DECLARAR Y DECLARO la rescisión de los pactos y asunciones de deudas de las concursadas plasmados en el documento contractual que lleva fecha de 27 de junio de 2003, aportado como documento número 27 de la petición de concurso, declarando así la inexistencia de kas deudas de las concursadas a favor de Mediterranean Touristic Promotions Limited y Exclusivas Sa Rambla 55 SL, que se derivan de dichos acuerdos.

b) DEBO DECLARAR Y DECLARO que no existe ninguna prestación que restituir por parte de la masa del concurso como consecuencia de la rescisión interesada.

c) DEBO DECLARAR Y DECLARO la mala fe de las demandadas en la realización de los acuerdos que son objeto de rescisión.

d) Debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y cancelación de la hipoteca.

Todo ello con imposición de las costas del presente procedimiento a Rosevine Financial Services Limited, Mediterranean Touristic Promotions Ltd y Exclusivas Sa Rambla 55 SL, costas que serán inmediatamente exigibles, firme que sea la sentencia, cualquiera que sea el estado en que se encuentre el concurso.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.197.4 cabe RECURSO DE APELACION, en ambos efectos, ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de CINCO días, que se tramitará de forma preferente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.