Sentencia Civil Nº 35/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 555/2007 de 04 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00035/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000555 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cuatro de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 1.223/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 555/07, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Pilar , como apelado y demandante DON Luis María , y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 30 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda de Modificación de Medidas Definitivas acordadas en Sentencia firme recaída en el procedimiento tramitado ante este Juzgado con el nº 1031/05 , interpuesta por el Procurador Sr. VAZQUEZ TELENTI, en nombre y representación de Luis María , frente a DÑA. Pilar , representada por la Procuradora Sra. Mª LUZ LLORENTE GARCIA, siendo parte el M. FISCAL, debo declarar y declaro haber lugar a su modificación, pasando a regir los siguientes:

1) La guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, María, de siete años de edad, será ejercida por el padre; manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Se establece el siguiente Régimen de estancias y comunicaciones de la hija menor con su madre, realizándose las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar de Gijón sito en la Calle Cabrales, nº 35, 6º Dcha:

- Fines de semana alternos, desde las 19:30 horas del Viernes a las 20:00 horas del Domingo.

- Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, iniciándose el período vacacional el día siguiente a aquél en que finalicen las clases y terminando el día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen aquéllas. Eligiendo, en caso de discrepancia en cuanto al período a disfrutar, la madre los años pares y el padre los impares. Preavisando en todos los casos con un mes de antelación.

En otro caso, de desplazarse a Caravia en otra fecha, el padre permitirá que la menor esté con su madre DOS HORAS, preavisando con suficiente antelación para concretar el horario de dicha estancia.

Durante la semana se facilitará y permitirá la comunicación telefónica de la madre con la menor, y viceversa, los lunes de 20:30 a 21:00 horas; los martes y jueves de 21:00 a 21:30 horas; y los sábados de 19:00 a 19:30 horas en los meses que tenga actividad escolar.

En los meses de vacaciones escolares podrá comunicarse con sus padres los lunes, martes, jueves y sábados de 19:00 a 19:30 horas.

Apercibiendo a la demandada que de resultar negativas las estancias para la estabilidad de la menor por persistir las actitudes descritas en el informe pericial de fecha 7-5-07, serán restringidas drásticamente hasta su posible normalización; para lo cual se informará trimestralmente a este Juzgado por los profesionales del PEF a tenor del seguimiento y valoración de su desarrollo tal como se recoge en esta resolución.

Apercibimiento extensivo al demandante sobre el que recae la obligación de preservar la figura materna tal como se ha reflejado en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia.

3) Se fija como pensión de alimentos a abonar por la madre a favor de la menor, la cantidad de 174 euros mensuales, con la consiguiente extinción de la obligación de abonar pensión alimenticia por el padre.

Cantidad a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto por el demandante.

Dicha cantidad se ACTUALIZARA, automática y anualmente, cada uno de Enero, a tenor de las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, en el mes de Diciembre inmediatamente anterior.

4) Los gastos extraordinarios devengados por la menor se abonarán por ambos progenitores, por mitad, entendiendo por tales los necesarios e imprevisibles en el momento de dictar esta resolución y los previsibles que excedan de concepto de ordinarios como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua correspondiente, aparatos correctores (gafas, lentillas, ortodoncia, etc.), y los honorarios médicos correspondientes; y los académicos (clases particulares, matrícula de facultad, viajes al extranjero para formación académica, etc), previa acreditación de su necesidad e importe por el progenitor custodio al no custodio, recabándose, en caso de discrepancia, la aprobación judicial.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las COSTAS procesales devengadas en esta instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Esta resolución es efectiva y ejecutiva desde su notificación, aún cuando se interponga contra la misma recurso de apelación. En consecuencia, se requiere a Dña. Pilar , a través de su representación procesal en autos, para que haga entrega de la menor al padre en el PEF de Burgos, con entrega de todos sus enseres personales, libros, etc., etc. el próximo día 7 de septiembre de 2007, a las 19:30 horas, ante la inminencia del comienzo del curso escolar, apercibiéndola de que -en caso de incumplimiento- el padre podrá acudir a la Policía o Juzgado de Guardia de dicha localidad formulando denuncia y solicitando auxilio policial para dar cumplimiento a esta resolución.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Pilar , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 30-VII-07 se dictó sentencia por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Oviedo en la que estima la demanda de modificación de medidas presentada por Don Luis María frente a Doña Pilar y acuerda la modificación de la guarda y custodia de la hija menor de los litigantes, María de 7 años, atribuyéndosela al padre, manteniendo la patria potestad compartida y estableciendo un régimen de visitas para la progenitora no custodia, con una serie de advertencias a ambos progenitores dirigidas a lograr la estabilidad de la menor. Finalmente, establece que la madre contribuirá a los alimentos de la hija con 174 euros mensuales. Frente a esta resolución interpuso la Sra. Pilar recurso de apelación.

SEGUNDO.- La juzgadora "a quo" decretó el cambio de la custodia de la niña, atribuida en la sentencia de divorcio de 14-2-06 a la madre, basándose en las consecuencias negativas que estaba teniendo en la niña la convivencia con su madre, al hacer a aquélla partícipe de los conflictos que mantiene con su esposo, provocando en la menor un conflicto de lealtades que pone en riesgo su estabilidad emocional y aunque el proceder de Doña Pilar se intentó que se modificara no se obtuvo éxito alguno, como así se infiere de los informes obrantes en autos.

Frente a la sentencia de 1ª instancia interpuso la demandada recurso de apelación, coligiéndose tanto de la lectura del escrito de preparación como del de interposición que la recurrente no rebate las conclusiones de los informes ni de la sentencia, sino que se limita a exponer nuevos hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia, algunos de los cuales ha dado lugar a que la juzgadora "a quo" dictara, al amparo del art. 158 del CC, una nueva resolución de fecha 27-XI-07 restringiendo el horario de comunicación telefónica con la madre. Debiendo la Sala señalar que en todo caso los hechos denunciados por uno y otro litigante deben resolverse en la vía procesal adecuada, desconociendo la Sala el resultado de las denuncias interpuestas, lo que sí se tiene conocimiento es que el 11-X-07 de nuevo el equipo psicosocial examinó a la menor y señaló lo perjudicial que resultaba para aquélla las conversaciones que mantenía con la pareja de la madre, ya que revelan las estrategias de manipulación que se utilizan para implicar a la niña de nuevo en la conflictividad familiar.

Es cierto que la apelante disiente del cambio de custodia acaecido, pero no efectúa una argumentación que demuestre lo inapropiado de la medida acordada, y así, aunque se refiere en el escrito de interposición de la apelación de fecha 15-X-07 a que la psicóloga del equipo psico-social adscrita a los Juzgados de esta ciudad había dicho que "pude haberme equivocado", tal alegación no se compadece con el tenor del informe de 11-X-07.

También se alega por la recurrente que no existen en el caso pruebas decisivas y concluyentes y sí en cambio flagrantes contradicciones entre los informes emitidos, mas tales contradicciones ni se señalan ni se detectan, y así en el informe de la Sra. Eugenia de 3-2-06 se hace referencia a que la madre debía favorecer la imagen paterna, señalando el peligro que supone la supresión de la figura paterna y la psicóloga vincula el rechazo de la menor a la figura del padre al deterioro de la imagen paterna. Aún más, en el informe del equipo psicosocial de 22-XI-07 se reitera la necesidad de restringir los contactos telefónicos con la madre, y se señala que continúan las estrategias manipuladoras del medio familiar materno, de modo que si se continúa en esa línea se aconseja restringir el régimen de visitas de la madre a la menor. Señalándose asimismo en el informe que en el padre no se observa una actitud manipuladora, ni obstaculizadora del contacto materno-filiar, opinión que se hace extensible al medio familiar paterno. Asimismo, en el informe el equipo psico-social adscrito a los Juzgados de Oviedo de fecha 7-V-07 se consigna en la metodología empleada que se mantuvo contacto telefónico con el Punto de Encuentro Familiar de Burgos, añadiéndose en los antecedentes que "en los informes del PEF aparece descrito con detalle el comportamiento de uno y otro progenitor en las recogidas y entregas de la menor".

En suma, a juicio de la Sala la resolución de la juzgadora "a quo" ha tenido en cuenta el interés superior del menor al que se refieren diversos preceptos y con el que se acota por la jurisprudencia para la adopción de medidas atinentes a aquéllos, entre otras, la Sentencia del T.S. de 7-VII-04 o la de 17-9-96 , en la que se declara "el interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los Jueces pueden adoptar (art. 158 del CC ) se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996/145), de Protección Jurídica del Menor aplicable retroactivamente por cuanto se ha dicho, por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas convenciones internaciones vinculan a España (ver Convención de Naciones Unidas de 20 noviembre 1989 , ratificada por Instrumento de 30 noviembre 1990 -RCL 1990/2712-)".

TERCERO.- Dada la naturaleza del tema debatido y las dudas que habitualmente suscita la determinación de las medidas más adecuadas para proteger al menor, la Sala estima procedente no hacer expresa declaración en cuanto a las costas del recurso.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Pilar contra la sentencia dictada en fecha treinta de julio de dos mil siete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA.

No procede hacer expresa declaración de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.