Sentencia Civil Nº 35/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 118/2008 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 118/2008-C

JUICIO ORDINARIO Nº 47/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 35/2009

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 47/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona, a instancia de Dª. Lidia y D. Carlos Francisco representados por la procuradora Dª. Francisca Bordell Sarro, contra ALONSO PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. representada por el procurador D. Carlos Turrado Martín Mora; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes litigantes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de octubre de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por don Carlos Francisco y Doña Lidia , representados en juicio por el Procurador Don/Doña FRANCESCA BORDELL SARRÓ, y defendiéndose a sí mismos, contra ALONSO PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., y en consecuencia acuerdo:/ 1º. Declarar el incumplimiento contractual por parte de la demandada de lo establecido en los contratos de 2-11-2005, 4-1-2006 y 2-3-2006./ 2º. Declarar la resolución de los contratos de fechas 2-11-2005, 4-1-2006 y 2-3-2006./ 3º. Condenas a los demandados a la devolución a los demandantes de la cantidad de 66.014,40 euros entregadas en concepto de arras más los intereses legales de demora desde el 29-3-2006./ 4º. Condenar a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 6.439,14 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la fallida operación de autos con más los intereses legales de demora desde la interposición de la demanda./ No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas del juicio.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opusieron al de contrario en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de enero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

PRIMERO.- Hemos de comenzar por señalar que compartimos los razonamientos de la muy estudiada sentencia de primera instancia, salvo en el punto que se dirá con posterioridad.

El recurso de los demandantes comienza por atacar la conclusión de la sentencia recurrida de que las cantidades que entregaron en 4 de enero y 2 de marzo de 2.006 lo fueron en calidad de arras confirmatorias. Se pretende que fueron, en realidad, arras penitenciales, lo mismo que los 10.000 euros que se entregaron inicialmente. De ese modo se sostiene que los 66.014,40 euros que fueron abonados por los actores en total lo fueron en concepto de arras penitenciales.

Repetimos que damos por reproducidos los argumentos del juez de primera instancia, porque el texto de los documentos es muy claro: se intitulan ambos "contrato de arras confirmatorias", en negrita y mayúsculas, y en el documento de 2 de noviembre ya se avisaba, apartado VIII, de que una vez comunicada cierta circunstancia a los compradores, se suscribiría contrato de arras confirmatorias. Hay que alertar frente a los abusos que son posibles al socaire de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.281 del Código Civil . El texto de los documentos contractuales ha de prevalecer cuando es claro, salvo que sea indiscutible que la intención de las partes fue otra distinta. Si no, nos arriesgamos a una pérdida completa de la seguridad jurídica, que descansa, en buena medida, en la confianza que han de merecer los textos escritos, que para eso están. Es de eso de lo que se trata y no de que se imponga a los actores "la pena de ser letrados", como dicen en el apartado 1 de la página 4 de su recurso. Abogados o no los demandantes, los documentos dicen lo que dicen. Fueron ellos quienes los redactaron y, si, como ahora dicen, no eran expertos en derecho de los contratos, debieron haber acudido a alguien más experto, en vez de pretender ahora ampararse en una oscuridad que, de existir, habrían provocado ellos.

Es verdad que el documento 3 de la demanda, apartado III, habla de que las partes suscriben contrato de arras confirmatorias o ampliación de las arras ya entregadas, pero es que eso era lo que ocurría. Se ampliaban las arras, pues tanto las penitenciales como las confirmatorias son arras. Por eso esa expresión en modo alguno es incompatible con que cada tramo conservase su propia naturaleza. La tesis de que la referencia a las arras confirmatorias aludía a la confirmación o ampliación de las primeras arras penitenciales es completamente gratuita. No se comprende por qué, si esa era la intención, no se titularon los nuevos documentos, por ejemplo, "contrato de ampliación de arras penitenciales" o por qué no se precisó que las nuevas entregas eran en ese concepto, cuando es obvia la diferencia entre una y otra clase de arras.

El que la intermediaria no haya aportado contratos de arras confirmatorias carece de la menor importancia, pese a lo que se dice al final del folio 5 del recurso. Es posible, probable incluso, que no tuviese ningún ejemplar porque no los confeccione usualmente. De hecho, los intermediarios inmobiliarios suelen trabajar con arras penitenciales y no tanto con confirmatorias.

En fin, la retención por la parte contraria de la total cantidad entregada por los actores puede ser osada o atrevida (que sin duda lo es), pero no demuestra nada. Esa retención no tiene un significado unívoco, pues puede obedecer a simple intención de beneficiarse económicamente con lo ocurrido.

SEGUNDO.- El problema del incumplimiento en relación con las arras penitenciales es más discutible y en ese punto no compartimos el criterio del Juzgado.

Es evidente que el papel de las arras penitenciales es permitir que las partes se separen legítimamente del contrato perdiendo la cantidad entregada en aquel concepto. El pacto de arras permite, pues, desistir. Pero en la práctica se impone la pérdida, en general, cuando lo que hay es un incumplimiento, por la sencilla razón de que, en caso contrario, el contratante que quisiese desistir podría disfrazar el desistimiento de incumplimiento, eludiendo así la consecuencia de la pérdida de las arras, que en muchos casos (la mayoría de hecho) es más gravosa que una eventual indemnización por unos daños y perjuicios casi siempre de prueba problemática.

El tema es, sin duda, discutible y delicado. El principio es, en efecto, que desistimiento e incumplimiento son cosas distintas. Pero, como el primero puede producirse por la vía del simple incumplimiento, también en este último caso es aplicable la consecuencia establecida en el artículo 1.454 del Código Civil . Lo contrario podría conducir, como decimos, al fraude de ley: se eludiría la aplicación de lo establecido en este último precepto, disfrazando de incumplimiento la renuncia al contrato, lo cual es inadmisible.

Esta ecuación incumplimiento-renuncia no puede mantenerse, evidentemente, cuando el incumplimiento es de algún modo involuntario o inevitable para el incumplidor, en cuyo supuesto no puede hablarse de renuncia voluntaria al contrato. Por otro lado, tampoco tendría en tal caso el incumplimiento consecuencias en materia de daños y perjuicios.

Puede argumentarse que la equiparación puede conducir también a que el incumplimiento, con su secuela de daños y perjuicios, que puede ser más gravosa que la pérdida de las arras, quede disfrazado de renuncia o, si se quiere, reciba simplemente tratamiento de renuncia, no siéndolo en realidad. Pero es que el pacto de arras penitenciales autoriza precisamente a incumplir y la renuncia al contrato no tiene por qué ser expresa. Por eso el simple incumplimiento, por ejemplo por la vía, asaz frecuente, de no comparecer al otorgamiento de la escritura pública, puede y debe equipararse a la renuncia al contrato.

Un caso como éste que nos ocupa, en el que el representante de la parte vendedora acudió al otorgamiento de la escritura con un poder inadecuado, puede también equipararse al desistimiento deliberado, pues tanto desiste quien no va al otorgamiento como quien va con un poder que no puede ignorar que es inadecuado. La demandada no podía ignorar tal cosa en este caso desde el momento en que el poder exigía que el precio (el precio, sin más precisión, es decir, todo el precio) fuese entregado mediante cheque nominativo, cuando se sabía que una parte había sido pagada ya.

Claro que puede argumentarse que el desistimiento a que autoriza el pacto arral es un acto por su propia naturaleza voluntario, y acudir al otorgamiento con un poder inadecuado puede considerarse un acto simplemente negligente, lo que impediría, en un caso así, parificar renuncia al contrato e incumplimiento. Pero la dificultad desaparece si se tiene en cuenta lo que ocurrió después: la parte vendedora, a la que era imputable lo que había ocurrido (después volveremos sobre ello) no se ofreció de inmediato a remediar el problema, como debió haber hecho dado que fue su apoderado el que acudió con un poder que el notario juzgó inadecuado. Lejos de ello, dos días después del frustrado otorgamiento de la escritura, imputó a los compradores haberse negado a otorgar la escritura y se consideró liberada de sus compromisos. Es decir, primero fue a escriturar con documento inadecuado y cuando por ello se frustra la operación, por negativa del notario a autorizar, se limita a imputar a la contraria algo que ésta evidentemente no hizo, y pasa a considerarse liberada de sus obligaciones. De esa combinación de circunstancias ha de deducirse la corrección de aplicar las consecuencias jurídicas del desistimiento voluntario a efectos de aplicar el pacto de arras penitenciales vigente entre las partes, con la consecuencia de pérdida de las arras entregadas, lo que en el caso de la vendedora se traduce en la obligación de devolver otro tanto de lo percibido en calidad de arras penitenciales, que fueron diez mil euros.

Precisamente, la pretensión de la parte actora fue, y es en el recurso, la de equiparar lo que hizo la demandada al desistimiento voluntario, con la consecuencia de la pérdida de las arras, pues con carácter principal pidió, y pide aquí, que se condenase a la demandada a devolver las arras dobladas, de modo que sólo para el caso de entenderse que las arras eran confirmatorias se entrase en la indemnización de daños y perjuicios. Esa petición tiene su influencia en la decisión que se adopta, aunque lo definitivo es la combinación entre lo ocurrido durante el frustrado otorgamiento de la escritura y lo que hizo después la demandada, como hemos visto ya.

Procede, por ello, tener por desistida del contrato a la parte vendedora, con la consecuencia de perder lo que recibió en concepto de arras penitenciales. Obviamente no todo lo que quieren los recurrentes que pierda, pues ya hemos visto que lo entregado en aquel concepto fueron sólo los citados diez mil euros. La consecuencia inevitable es que no se indemnice en cantidad alguna en concepto de daños y perjuicios, pues la sala considera que lo ocurrido supuso un desistimiento voluntario de la vendedora, a lo que estaba autorizada por el pacto arral, con la consecuencia, única, de la pérdida de las arras penitenciales que entregó, lo que equivale a condena a pagar diez mil euros, con el interés legal desde que se reclamó extrajudicialmente, el 29 de marzo de 2.006.

En tal sentido se estimará el recurso de los demandantes.

TERCERO.- Pretende la demandada en su recurso que no hubo incumplimiento de su parte, es decir, que lo ocurrido el día 27 de marzo en la notaria no le fue imputable, pues ella no se negó a otorgar la escritura pública.

Puede discutirse si el notario fue o no muy estricto. Pero lo que es indudable es que el apoderado de la demandada acudió al lugar con un poder muy especial. Decía que el apoderado podía vender la finca por el precio de 294.496 euros, "precio que será recibido de aquellos (de los compradores), mediante cheque bancario nominativo a favor" de la demandada. Del texto del poder se desprendía que todo el precio había de recibirlo la vendedora en esa forma, cuando es evidente que una parte se había pagado ya en forma de arras. Por otra parte, la demandada no informó a los compradores de que el cheque debía ser entregado en forma nominativa, ni esa forma permitía hacer algo que la vendedora sabía perfectamente que debía efectuarse, que era pagar a Bankinter el saldo pendiente del préstamo hipotecario que gravaba la finca, lo que era ineludible para que la venta se hiciese libre de cargas. Todo eso es imputable a la vendedora, a título de negligencia en el mejor de los casos para ella. Como luego se apresuró, en vez de a intentar solventar el problema, a imputarlo a la parte contraria y a considerarse desligada de los compromisos asumidos, ya hemos dicho en el anterior fundamento jurídico que el conjunto de ambas conductas ha de acarrear la pérdida de las arras. En definitiva, compartimos completamente lo que razona el juez en el fundamento séptimo de su sentencia. Obsérvese además que, aunque el poder fue remitido a la notaría antes del día fijado para el otorgamiento, la notaría no conocía los términos de lo convenido antes por las partes, ni lo que se había pagado ya en concepto de arras. No hay prueba alguna, en cambio, de que los términos del poder fuesen participados a los compradores antes del día fijado para escriturar.

En consecuencia se desestimará el recurso de la demandada, sin necesidad de examinar el tema de los daños y perjuicios, dada la conclusión a la que se llegó en el anterior fundamento jurídico.

CUARTO.- Las costas de la apelación de la demandada se le impondrán a ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que se haga pronunciamiento en cuanto a las del otro recurso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la citada ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Francisco y Dña. Lidia y desestimando el formulado por ALONSO PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., contra la sentencia de fecha veinticinco de octubre de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número nueve de Barcelona en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos el apartado cuarto del fallo de dicha sentencia, relativo a los daños y perjuicios, y, en su lugar, condenamos a la citada sociedad a pagar a los señores Carlos Francisco y Lidia la cantidad de diez mil euros, con el interés legal desde el veintinueve de marzo de dos mil seis, que se incrementará en dos enteros desde la fecha de esta sentencia. Confirmamos en todo lo demás la sentencia apelada, sin especial pronunciamiento respecto a las costas del recurso de los demandantes y con imposición a la sociedad demandada de las ocasionadas por el suyo.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.