Sentencia Civil Nº 35/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 501/2008 de 27 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00035/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10131 41 1 2005 0202097

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000501 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000399 /2005

RECURRENTE : Fátima

Procurador/a : MARTIN GONZALEZ

Letrado/a : JOSE MARIA YUSTE GARCIA

RECURRIDO/A : Aurora , Jose Ángel

Procurador/a :HERNANDEZ LAVADO ,

Letrado/a : ALFONSO FDEZ. SESMA CASTRO

S E N T E N C I A Nº 35/09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

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Rollo de Apelación núm. 501/08

Autos núm. 399/05

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata

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En la Ciudad de Cáceres a veintisiete de Enero de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 399/05 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata siendo parte apelante, la demandante DOÑA Fátima representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Gómez y defendida por el Letrado Sr. Yuste Garcia habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma la Procuradora Sra. Martín Gonzalez, designada por el turno de oficio y como parte apelada, los demandados DON Jose Ángel y DOÑA Aurora representados en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Ocampo Marcos y defendidos por el Letrado Sr. Fernandez-Sesma Castro habiéndose personado en esta Audiencia en representación de los mismos el procurador Sr. Hernández Lavado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata en los autos de Juicio Ordinario núm. 399/05 con fecha 22 de Julio de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Encarnación Hernández en nombre y representación de Dª Fátima contra Don Jose Ángel y Dª Aurora Dª Fátima ha de abonar las costas causadas. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandante se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandante se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, habiéndose personado la parte apelada, no habiéndolo hecho la parte apelante. Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 26 de Enero de 2009 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de juicio ordinario, acumulando acción de cese de inmisiones ilegítimas en la propiedad de la actora y acción negatoria de tendido eléctrico y medianería. Dichas pretensiones fueron desestimadas en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Error en la valoración de las pruebas e infracción del Art. 348 LEC , respecto a la prueba pericial practicada, pues según el dictamen de Don Luis Francisco , el origen y causa de las humedades existentes en la vivienda de la actora se debe a la defectuosa colocación de los cables en la pared de su propiedad, ubicándose en la zona de influencia de las fijaciones de las piezas metálicas y el cableado. Lo propio sucede con la humedad por condensación producida en la zona de la escalera, proponiendo como solución el sellado de los orificios y posterior pintura de las zonas afectadas; afirmaciones que mantiene en el acto del juicio. El perito concluye que la defectuosa colocación de los cables produce la filtración y condensación de las humedades; no obstante lo cual, la juzgadora de instancia dice que no se puede afirmar que exista relación de causalidad entre la colocación de los cables y las humedades. 2º) Error de derecho en la aplicación del Art. 394 y 22 LEC , y ello, por imponer a la actora las costas del procedimiento, sin tener en cuenta que una de las peticiones de la demanda - la retirada de los anclajes que sujetan los cables- fueron retirados por los demandados después de formulada la demanda, aunque antes de ser emplazados, produciéndose una satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, que es suficiente para no imponer las costas a ninguna de las partes. Termina solicitando la revocación de la sentencia, y la estimación del recurso.

La parte contraria se opuso al recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario aclarar, lo que se solicita en el suplico de la demanda, y el objeto de dicho recurso, pues el suplico de la demanda no se hace la mínima referencia a las humedades que pueda sufrir la vivienda de la actora, ni las causa de las mismas, pues en el punto primero se solicita que se cese en la perturbación de la propiedad, mediante la retirada de los anclajes que sujetan los cables del tendido eléctrico a la pared de la actora; en el punto segundo se solicita, además de la destrucción de la pared, que no es objeto del recurso, la retirada de los cables del tendido eléctrico, y en tercer lugar, que se declare la inexistencia de servidumbre de medianería y de tendido eléctrico, por tanto, insistimos, en ningún pasaje del suplico de la demanda se hace petición alguna sobre las hipotéticas humedades que puedan existir en el inmueble propiedad de la recurrente, mientras que ahora en el recurso, todo el contenido del primer motivo se refiere a dichas humedades. Es más, la única referencia que la demanda hace a las humedades es en el hecho segundo, cuando se hace alusión a la colocación de las piezas de metal en la pared que han producido deterioro en la misma y que la vivienda se ve afectada por humedades en época de lluvia, pero después en el suplico lo único que se solicita es la retirada de los anclajes y los cables del tendido eléctrico, sin hacer referencia alguna a las humedades, quizá por pensar, que con la retirada de los anclajes y cables desaparecerán las humedades.

En definitiva, aunque podamos entender acreditado por la prueba pericial que la colocación de los anclajes es la causa de que existan alguna humedades en la vivienda de la recurrente, en ningún momento se solicita en la demanda que se reparen dichas humedades, sino que se retiren los anclajes y los cables del tendido eléctrico, de forma que, a fin de no incurrir en incongruencia, no podemos hacer ningún pronunciamiento sobre tan repetidas humedades.

Sentado lo anterior, tal y como se admite por los demandados, en fecha 3 de octubre de 2.005 procedió a retirar de la pared de la actora los anclajes y cables del tendido eléctrico que se encontraban fuera de servicio desde el mes de julio del mismo año. La demanda se presentó en el Juzgado el 10 de septiembre de 2.005 , y los demandados tuvieron conocimiento de la misma el día 10 de octubre mediante el oportuno emplazamiento, de forma, que cuando se contestó a la demanda en noviembre ya se había dado cumplimiento a lo solicitado en el suplico de la demanda respecto a la retirada de los anclajes que sujetan los cables del tendido eléctrico y la retirada de los propios cables, no constando que hubiera existido un previo requerimiento extrajudicial en los términos planteados en la demanda.

Ciertamente, cuando se presentó la demanda, el 19 de septiembre de 2.005, aún no se habían retirado los anclajes ni los cables, y como es sabido, los hechos que fijan las pretensiones son los existentes al momento de presentación de la demanda, teniendo unos efectos jurídicos distintos los hechos nuevos que se puedan producir después de dicha presentación, o en su caso, los efectos se tendrán en cuenta en el periodo de ejecución.

En el supuesto examinado, la retirada voluntaria de los anclajes y del tendido eléctrico, debió suponer una estimación parcial de la demanda, pues la misma se produjo después de la presentación de la demanda, aún cuando los demandados desconocieran su existencia, sin perjuicio de que ya no habrá que proceder a la retirada de dichos elementos, procediendo la estimación del primer motivo del recurso en los términos indicados.

TERCERO.- En segundo lugar, se alega error de derecho en la aplicación del Art. 394 y 22 LEC , porque se han impuesto a la actora las costas del procedimiento, sin tener en cuenta que una de las peticiones de la demanda - la retirada de los anclajes que sujetan los cables- fueron retirados por los demandados después de formulada la demanda, aunque antes de ser emplazados, produciéndose una satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, que es suficiente para no imponer las costas a ninguna de las partes.

El artículo 22 de la LEC , que no tiene precedentes en nuestro Ordenamiento, permite dar por terminado el juicio cuando, "por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida", bien sea por satisfacción extraprocesal del actor, bien "por cualquier otra causa", esto es, por la pérdida sobrevenida de objeto.

A tal efecto establece el artículo 22 de la L.E.C . que cuando por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia al tribunal y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará, mediante auto, la terminación del proceso. Dicho auto tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, sin que proceda la condena en costas. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el tribunal convocará a las partes a una comparecencia sobre ese único objeto, en el plazo de diez días y terminada la comparecencia, el tribunal decidirá, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión.

Sin embargo, en este supuesto ninguna de las partes promovió dicho incidente, como tampoco lo hizo el Juez de oficio, pues lo único que exige el precepto es que se le pongan de manifiesto las circunstancias sobrevenidas que pudieran hacer desaparecer el interés litigioso o el objeto del proceso, y continuar el trámite previsto en dicho precepto, pero insistimos, ello no ha tenido lugar.

Ahora bien, como hemos dicho, la demanda debe estimarse parcialmente, y ello conlleva que no se impongan las costas del procedimiento a ninguna de las partes, en aplicación del Art. 394 LEC .

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes al estimarse parcialmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Fátima contra la sentencia núm. 75/08 de fecha 22 de julio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata en autos núm. 399/05 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, y en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada contra Don Jose Ángel y Doña Aurora , y condenamos a dichos demandados a que procedan a retirar los anclajes que sujetan los cables del tendido eléctrico a la pared propiedad de la actora, así como a retirar los cables del tendido eléctrico en la parte que sobrevuela la finca de la actora, y se desestima la demanda en todo lo demás; sin imposición de costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.