Sentencia Civil Nº 35/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 416/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00035/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 416/09

Autos nº 715/08

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 35/2010

En Palma de Mallorca, a dos de febrero de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mahón, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada Dº Antonio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Mª Isabel Muñoz García, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Catalina Pérez Genovard, y como parte demandada-apelante Dª Brigida , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Santiago Barber Cardona, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Emilio Orfila Cardelús, siendo parte demandada-impugnante el Ministerio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mahón en fecha 5 de mayo de 2009 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 715/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en sus fundamentos jurídicos lo que seguidamente se resumirá:

"PRIMERO.- La parte actora solicita la modificación de medidas definitivas acordadas en previa sentencia de divorcio de fecha 15 de septiembre de 2006, dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio 484/2004, por estimar que ha existido un cambio de circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la adopción de las medidas. La parte demandada se opone al estimar que no concurre un cambio sustancial de circunstancia que justifique su adopción.

Para que proceda la modificación de las medidas definitivas en materia de Guardia y Custodia de una hija común, es preciso, que concurra un cambio sustancias de las circunstancias, que así lo justifiquen, dado que se está atacando el contenido de una sentencia, con eficacia de cosa Juzgada, de forma que la alteración de la misma requiere la esencialidad del cambio de las circunstancias, y que este cambio tenga vocación de permanente.

Al respecto puede traerse a c AP Baleares, secc. 3ª, S 11-6-2001, nº 319/2001, rec. 102/2001 . pte: Graña Crecente, Mª Elena .../...

Dos son los extremos sobre los que procede pronunciarse, toda vez que los demás puntos no son objeto de controversia, el primero de ellos es si cabe apreciar o no un cambio de circunstancias que justifique la adopción de la medida de reducción de la pensión acordada, y si procede el mantenimiento de la pensión de alimentos con respecto a la hija común mayor de edad. Procede examinar cada uno de ellos por separado, a la vista de la doctrina primeramente expuesta.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los extremos, no consta acreditado que el progenitor masculino, haya venido a peor situación económica, debiendo resaltar que si en los años anteriores, el demandante estaba dado de alta en el sistema de autónomos, manteniendo una pequeña empresa de pintura, de las declaraciones fiscales acompañadas, no se desprende que el padre haya venido a peor fortuna, sino que desde 27 de febrero de 2009, el progenitor masculino ha solicitado su reincorporación a la empresa Kraft, tras un periodo de excedencia voluntaria presentando una nómina mensual de 1.311,09 euros. Mientras que la situación del otro progenitor que es la madre, y no se examina en el presente pleito, si ha devenido a peor fortuna, toda vez que ha causado baja como empresa, del comercio que regentaba y también en el régimen de trabajadores autónomos, habiendo finalmente cerrado la tienda, y habiéndose recientemente incorporado a las listas del paro, siendo sus declaraciones de renta todas negativas, al sobrepasar los gastos deducibles los ingresos. En definitiva, no cabe apreciar un cambio sustancial en las circunstancias del Sr. Antonio , toda vez que hace frente a los atrasos, y gastos ordinarios de consumo, pero no abona ningún concepto especial por hipotecas o alquiler de vivienda, y si presenta deudas, es por atrasos en el pago de las pensiones, pero no por el importe de la pensión en si determinado en su día por resolución judicial; a mayor abundamiento, la baja en el régimen de autónomos no fue por imposibilidad de seguir con la actividad, a pesar de que si se acredita un periodo de baja por enfermedad, sino para incorporarse a la fabrica de Kraft, donde al menos de momento, dispone de un sueldo fijo por cuenta ajena. En definitiva, su declaración de la renta va a ser muy superior en este año, de seguir empleado, que en los anteriores, donde sus ingresos como autónomo eran, al menos formalmente, bastante limitados.

En cuanto a la segunda de las cuestiones, debemos decir que si procede la extinción de la pensión con respecto a la hija común Modesta , toda vez que tiene 20 años de edad, quien tiene un hijo menor de edad nacido de una primera relación, pero que ya no acude a la guardería sino al colegio, y si deciden vivir en el domicilio de la madre, y no efectuar vida independiente a pesar de tener una nueva pareja es una opción personal, que en todo caso no puede repercutirse en el padre. Estimamos que Modesta abandonó los estudios a los 16 años y que tiene capacidad y edad para acceder al mercado de trabajo, extremo diferente es que la coyuntura económica no lo permita, en cuyo caso si se prolonga la situación, no cabe prorrogar la pensión derivada del procedimiento de divorcio, sino que cabe que la propia interfecta y en su propio nombre, presente un juicio de alimentos. De hecho, la propia interesada causó baja voluntaria en la gasolinera donde estaba empleada.

El último extremo, se trataría de determinar si cabe o no la reducción de la pensión alimenticia interesada por el no progenitor custodio. Según la documentación obrante en autos, resultaría que el demandado ha estado abonando durante los últimos meses el importe de 587,42 euros de pensión mensual por sus dos hijas, por lo que si se declara la extinción de la pensión por la primera, al ser mayor de edad, y tener capacidad para ejercer una vida independiente, se fijará el importe de la pensión en 293,71 euros mensuales, sin perjuicio de las actualizaciones correspondiente al año 2009, sin que se pueda estimar la reclamación efectuada de 180 euros mensuales, toda vez que no acredita el empeoramiento o cambio de sus circunstancias, que justifique la reducción de la pensión abonada hasta la fecha.

TERCERO.- No procede efectuar declaración alguna sobre costas, atendidas las especiales circunstancias del derecho de familia, en que no solo se ventilan relaciones jurídico-privadas, sino que se trata de pronunciamientos que afectan al orden publico, en cuanto se modifica el estado civil de una persona y tutela los intereses de los hijos menores, y que justifican la intervención del Ministerio Fiscal en defensa de los mismos, por lo que al amparo del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede su imposición, al presentar el caso serias dudas de hecho y de derecho."

SEGUNDO.- En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto del presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª DOLORES PEREZ GENOVAR, en nombre y representación de Dº Antonio , dirigida contra la demandada Dª Brigida , y representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Bosch Humbert, con intervención del Ministerio Fiscal, acordando la modificación del régimen de guarda y custodia establecida en anterior sentencia dictada por este Juzgado dictada en el procedimiento Verbal Familia num. 418/06 por este mismo Juzgado, en los siguientes extremos:

1) la Guarda y custodia de la hija Zulima seguirá correspondiendo a la madre, residiendo ésta última junto con su madre, y estableciéndose un régimen de visitas flexible de Zulima con respecto a su padre.

2) Se establece a cargo del padre una pensión alimenticia a favor de Zulima de mensuales 293,71 euros, al mes pagaderos de forma anticipada, durante los siete primeros días de cada mes, más la mitad de los gastos extras, que se actualizará anualmente y se declara la extinción de la pensión a favor de la hija Modesta , con efecto a la fecha de la demanda, al ser mayor de edad.

No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en costas, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Brigida , basándose en las alegaciones que seguidamente se resumirán:

· SOBRE LOS EXTREMOS CONTROVERTIDOS. Como bien dice la sentencia apelada, dos son los extremos controvertidos: 1°) si cabe apreciar o no un cambio de circunstancias que justifique la adopción de la medida de reducción de la pensión acordada; y 2°) si procede el mantenimiento de la pensión de alimentos con respeto a la hija común mayor de edad.

En cuanto a la cuestión primera, esta parte está de acuerdo con el contenido de la sentencia, porque no cabe apreciar un cambio de circunstancias que justifique la adopción de las medidas propuestas por la actora, ni la medida de reducción de la pensión finalmente acordada. En el acto del juicio quedó probado que las circunstancias actuales, comparadas con las que se tuvieron en cuenta en el momento de dictar la sentencia por la que se aprobaron las medidas, acreditan que se ha alterado sustancialmente a favor del actor, las que se tuvieron en cuenta en el momento de fijar la pensión de alimentos de las dos hijas, puesto que ahora tiene un empleo fijo y un sueldo más que suficiente para atender sus necesidades y las de sus dos hijas. En cambio, las circunstancias personales de la demandada han empeorado, porque está en situación de desempleo y con deudas procedentes del negocio (tienda) que recientemente ha tenido que cerrar, y las circunstancias personales de las hijas siguen exigiendo la prestación alimenticia del padre.

En cuanto a la cuestión segunda, esta parte no está de acuerdo con que se declare extinguida la pensión de alimentos con respeto a la hija común mayor de edad, porque ésta reside en el domicilio de la madre (como se acreditó, especialmente, con la documental solicitada por la actora, informe de la Policía Local) y no percibe ingresos o retribuciones económicas por razón de trabajo. Por tanto, la sentencia en dicho extremo infringe lo establecido en el artículo 93 del Código civil , que establece que para que los hijos mayores de edad perciban de su padre una prestación alimenticia, es necesario que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos, requisitos que concurren en el presente caso. Además, no se está de acuerdo a que se obligue a la hija Modesta a entablar un juicio de alimentos contra su padre, cuando sus circunstancias personales continúan siendo las mismas que en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, esto es, no tiene un empleo remunerado, ni recursos económicos y continúa en proceso de formación profesional, debido a que tuvo que dejar sus estudios cuando nació su hijo y tuvo que ocuparse de él.

· SOBRE LA VALORACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS. La sentencia, con respecto, a la hija Modesta , considera probado que tiene 20 años, que tiene un hijo menor ( Jesús María ) nacido de una primera relación, pero que ya no acude a la guardería sino al colegio, que si deciden vivir en el domicilio de la madre, y no efectuar vida independiente a pesar de tener una nueva pareja es una opción personal, y que no puede repercutirse en el padre. Así mismo considera probado que Modesta abandonó los estudios a los 16 años, que tiene capacidad y edad para acceder al mercado de trabajo y que causa baja voluntaria en la gasolinera donde estaba empleada.

Al respecto, cabe decir que en el acto del juicio no se probó que Modesta tuviera una nueva pareja, ni que causara baja voluntaria en su puesto de trabajo. En cambio, si que se probó que actualmente no tiene trabajo, debido tanto a la coyuntura económica como a su falta de cualificación personal, por lo que mientras no trabaja se está formando para obtener una capacitación personal y profesional, que le permita encontrar un empleo digno y suficientemente remunerado para poder ser considerada autónoma, desde el punto de vista económico patrimonial, y así cumplir con sus obligaciones respecto a su hijo, Jesús María .

Por tanto, la situación personal de la hija Modesta aconseja que no se declare extinguida la pensión de alimentos que abona su padre, no siendo admisible ni de recibo obligarla ante su actual situación de desempleo y sin ingresos, en un contexto de crisis económica generalizada y profunda, a demandar a su padre en el correspondiente juicio de alimentos.

A lo largo del procedimiento quedó probado que la hija Modesta no percibe ingresos y que no ha formado una familia propia con su hijo, porque continúa viviendo en el domicilio materno, entre otras razones, porque no tiene recursos económicos que se lo permitan, ni tiene un empleo, ni una nueva pareja con la que compartir gastos comunes.

· SOBRE LA INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 90, 91 Y 93 DEL CÓDIGO CIVIL Y DE LA JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON LOS MISMOS. La sentencia apelada infringe, a juicio de esta parte y dicho sea en términos de estricta defensa de los intereses legítimos de la demandada y de su hija Modesta , los citados artículos 90, 91 y 93 del Código civil , porque no concurre una alteración sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron y fundamentaron la adopción de aquellos, puesto que las necesidades de las hijas continúan existiendo. Se requiere en consecuencia para el éxito de la modificación pretendida la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere sustancialmente las bases donde se asentaron, sin que tal alteración pueda en modo alguno fundarse en criterios subjetivos o de mera conveniencia sino en verdaderas razones objetivas, suficientemente probadas.

En el presente caso no existen razones respecto a la hija Modesta que permitan modificar las medidas vigentes, puesto que convive en el domicilio materno y no realiza una actividad laboral que le suponga unos ingresos suficientes para mantenerse dignamente.

La sentencia de 30 de enero de 2007 de la AP de Baleares, sección 4ª , ha establecido que "para que la acción de modificación prospere se requiere: a) un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) la esencialidad de esta alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) la permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural no meramente coyuntural; d) la imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancia; y e) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de la persona".

Pues bien, en el caso de autos, no concurren ninguna de los requisitos para que prospere la modificación instada por la actora y la finalmente acordada en la sentencia apelada, porque las circunstancias de las hijas no han variado sustancialmente, debiendo, por tanto, mantenerse las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada, desestimando íntegramente la demanda formulada por la actora.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia, estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de contestación a la demanda en relación a dichos pronunciamientos, esto es, la desestimación íntegra de la demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes, en especial, la condena en costas a la parte actora.

CUARTO.- La representación procesal de la parte apelada, Dª Antonio , se opuso a los motivos del recurso de apelación en base a las alegaciones que seguidamente se resumirán:

· El recurso de la recurrente ataca la sentencia dictada, en tres frentes:

- Que en el acto del juicio NO se probo que la hija mayor Modesta , tuviera novio.-VER MINUTOS DE VIDEO 24 A 27- en el cual la recurrente, manifiesta: "Que dada la edad de la hija mayor, no le puede decir nada, si duerme en casa o en casa de su novio, y que cuando la relación sea mas consolidada la hija mayor se ira a vivir con su pareja."

- Que no se acreditó que la hija mayor causara baja voluntaria en su puesto de trabajo.-VER VIDEO MINUTOS 23 24-, en el que manifiesta la recurrente: "Que la hija dejo voluntariamente el trabajo, ya que decidió que era mejor estar en casa con el menor, haciendo las tareas del hogar y que además aun no estaba preparada para el trabajo". En cambio en el -MINUTO 18 del VIDEO-, la recurrente manifiesta que la hija mayor ayuda a la madre en casa y además atiende y esta al frente negocio propiedad de la recurrente cuando ella no pueda estar.

- Con todos los respetos, dichas aseveraciones fueron vertidas por la recurrente en acto de juicio en el interrogatorio de parte, en cuyo acto, la Sra. Brigida alego que ella no podía decide a su hija que debía hacer y con quien debía salir. Es decir, nada se inventó ni exageró el "Juez a Quo" sobre el tema en cuestión.

- Por ultimo la recurrente, intentó por todos los medios a su alcance emborronar su situación financiara, que calificó de catastrófica, pero sin embargo no se sonrojo al decir que tenía una casa en propiedad y la dejaba a un amiga sin cobrar nada de renta y la recurrente tenía una casa alquilada y no podía pagar la renta de la misma.-VER MINUTOS 21, 22 y 23 del VIDEO-, donde manifiesta la recurrente que no puede pagar la renta de 450.-euros de su casa, pero la recurrente autoriza que una amiga ocupe una casa de su propiedad exclusiva, GRATIS. Lo que se contradice frontalmente, no solo con la documental aportada, que es, la propia declaración de renta de la recurrente, documento numero dos de su contestación sino también en la propia contestación de la recurrente en el hecho octavo propio, en el cual manifiesta que percibe una renta de 633,17.-euros. Sin embargo, la situación económica de la recurrente no es un tema de debate de este proceso, sino el hecho de que la hija mayor entre de lleno en sus propias responsabilidades sin estar colgada o depender de una pensión para poder subsistir.

· Las razones de nuestra oposición al Recurso son las que a continuación se exponen y que quedaron acreditadas en el acto del juicio, y son:

- Modesta , cumplirá este año 2009, 21 años de edad.

- Modesta dejo los estudios a los 16 años, -ver video MINUTO 22,57- y no se ha vuelto a incorporar a la formación profesional o escolar.

- Modesta ha estado trabajando por cuenta ajena y en el comercio de la madre. Ver video 18 a 20 minutos.

- Modesta mantuvo una relación amorosa a los 15 años, y tuvo un hijo a los 16 años, denominado Jesús María en la actualidad de cuatro años de edad, la relación con el padre de su hijo finalizó.

- El hijo de Modesta , esta escolarizado en un colegio público desde hace más de un año, y por tanto ella dispone de todo el tiempo necesario como cualquier adulto para poder trabajar.

- Modesta , en el año 2008 estuvo trabajando en una gasolinera, pero como no era de su agrado se dio de baja voluntariamente. - Ver video minutos 23,46- .

- Modesta , comparte su vida con su novio y por tanto puede perfectamente llevar una vida independiente de su madre. -Ver video 25,39.- minutos-.

- Modesta goza de salud, y no padece ninguna minusvalía que la impida entrar en el mercado laboral, sin si bien sin muchas exigencias. Ver video 23,45 minutos-.

- No se presentó por parte de la recurrente el simple currículo de trabajo que había mandado la hija mayor para obtener trabajo, tampoco se nos acreditó que la hija mayor estuviera inscrita en el paro. Tampoco justificó la recurrente, que hubiera pedido una ayuda de tipo social la hija mayor, por ser madre soltera sin retribución para obtener una prestación no contributiva o ayudas al menor, denominado Jesús María en la guardería infantil. La ACTITUD de la recurrente es muy simple, que el padre siga pagando lo que la hija mayor elude.

- El padre biológico de su hijo Jesús María , le paga mensualmente la pensión de alimentos para el menor.

Todas estas cuestiones están contestadas por la propia recurrente en el interrogatorio que formuló esta representación, donde consta que el padre de Jesús María , entrega mensualmente a Modesta , la suma de 200.- euros mensuales.

Dicha versión ha sido recogida por el "Juez a Quo", en su fundamento segundo, que dice: "...Si procede la extinción de la pensión con respecto a la hija Modesta , toda vez que tiene 20 años, tienen un hijo menor de edad nacido de una primera relación, que no acude a la guardería sino al colegio, y si decide vivir en el domicilio de la madre, y no efectuar una vida independiente a pesar de tener una nueva pareja es opcional, que en todo caso no puede repercutirse al padre. Estimamos que Modesta abandono los estudios a los 16 años y que tiene capacidad y edad para acceder al mercado laboral, otro extremos es que la coyuntura económica no lo permita,.... de hecho la propia interesada se dio de baja voluntaria en la gasolinera Rosello donde estaba empleada."

Con todos los respetos, no puede exigir la recurrente, la pensión a favor de una hija, que perfectamente puede entrar en el mercado laboral, puesto que le esta haciendo un flaco favor de mantener una actitud poco constructiva y productiva para el futuro, ya que lo lógico hubiera sido que la recurrente hubiera inducido a su hija Modesta a trabajar o tener una formación para el día de mañana, en lugar de exigir el pago de la pensión al padre.

Entendemos que la hija mayor, esta perfectamente subsumida en el art. 152-3 del código civil , al poder ejercer un oficio o un trabajo y si no lo tiene es más bien por su postura de falta de aplicación o desidia en buscar adecuadamente, declarar lo contrario sería favorecer una actitud pasiva de eludir sus responsabilidades, que puede dar lugar a un "parasitismo social" .

El espíritu del Art. 142 y 148 del código civil , si bien impone una obligación al alimentante, también exige que exista siempre una real y demostrada NECESIDAD en el alimentista, no la mera actitud pasiva y poco constructiva de una hija mayor de edad, a la cual la prematura maternidad debido forzar a un mayor compromiso frente a las responsabilidades que genera ser madre y el coste de esta decisión.

Hoy día encontrar un trabajo fijo o indefinido es tarea casi imposible, y con todos los respetos ha pasado a ser la excepción a la regla general, por lo que en la actualidad la inmensa mayoría de jóvenes entran en el mercado laboral, a tiempo parcial o temporal, adaptándose a las peculiaridades de la región donde se vive para hallar trabajo, en el caso de autos, es sin duda, el turismo quien mayor empleo genera en época vacacional, y debe ser aprovechado tal coyuntura económica, por ello la norma del Código Civil que cita la recurrente, debe ser atemperado con el art. 3-1 de nuestro código civil .../...

Se ha acreditado que la hija mayor ha trabajado en el tienda de su madre como dependiente, NO SOLO por necesidades de la recurrente, al tener que desplazarse fuera de la isla para adquirir mercancía, sino también por necesidades de que un negocio, no solo es el trabajo de atender al publico sino la trastienda, en que se debe revisar el genero, etiquetado y ordenado en las estanterías, así como limpiar el local y hacer escaparates, todo estos trabajos han sido efectuados por la hija mayor, pero con la cobertura de que el recurrido siga pagando la pensión.

En virtud de lo expuesto, la parte apelada terminó suplicando la confirmación, en todos los extremos, de la sentencia recurrida, así como la condena en las costas de esta alzada.

QUINTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso e impugnó la sentencia dictada en primera instancia, y ello en base a la alegación siguiente:

· Única.- Que el Fiscal impugna la sentencia dictada en cuanto a la extinción de la pensión alimenticia a favor de la hija llamada Modesta , conforme a lo sostenido en las conclusiones efectuadas en el acto de la vista, que se concretan en que las circunstancias en cuanto a dicha hija (salvo haber alcanzado su mayoría de edad legal) no han cambiado desde la fecha en que se dictó la sentencia que ahora se pretende modificar, puesto que el hijo engendrado por la misma ( Jesús María ) a una edad muy joven había nacido ya cuando se dictó, y si ha habido cambios han sido en detrimento de Modesta , por cuanto ya no es pareja del padre del pequeño, vive en casa de su madre (parte demandada en el presente procedimiento), y no tiene actualmente empleo, agravándose la posibilidad de encontrar trabajo por dos razones, a saber: su falta de cualificación profesional (que parece ser que ahora está intentando suplir) y la dificultad en esta época añadida de la actual situación de crisis generalizada.

Así pues, en el caso que nos ocupa, procede la aplicación directa de lo establecido en el art. 93, párrafo segundo, del Código Civil , en relación con lo dispuesto en sus arts. 142 y siguientes, restableciendo la pensión de alimentos de Modesta hasta tanto no se estabilice su situación económica.

Por todo ello, el Ministerio Fiscal terminó solicitando la revocación de la sentencia dictada en Primera Instancia en la parte que se recurre, y acordando de conformidad a las alegaciones anteriormente efectuadas.

De dicha impugnación de la sentencia se omitió por el Juzgado el traslado correspondiente, lo que se llevó a cabo ante la Sala al objeto de subsanar tal omisión, contestando la representación procesal de la Sra. Brigida en términos de adhesión a la misma, mientras que la representación del Sr. Antonio lo hizo en términos de oposición, con arreglo a los argumentos ya referidos en su escrito de oposición a la apelación principal.

ULTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, relativo a procedimiento de modificación de las medidas definitivas acordadas en anterior sentencia de divorcio de fecha 15 de septiembre de 2006 (dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor en el procedimiento nº 484/2004), el actor, Dº Antonio , dirigía dicha acción contra Dª Brigida interesando en el suplico que se dictara sentencia por la que se acordaran los siguientes pronunciamientos:

1) Guarda y custodia de la hija Zulima a favor de la madre;

2) Que se decrete que el domicilio de la menor será el domicilio de la madre;

3) Que se establezca un régimen de visitas y permanencia con el padre, cuando la hija así lo considere.

4) Que se decrete a favor del progenitor que tenga la guarda y custodia, una pensión alimenticia a favor de Zulima de 180 euros mensuales, pagaderos dentro de los siete primeros días de cada mes de forma anticipada, más la mitad de los gastos extras.

5) IPC de forma anual sobre la pensión decretada.

6) Que se decrete suprimida la pensión a favor de la hija Modesta , con efecto a la fecha de la demanda.

7) Condena en costas si se opusiere.

La parte demandada se opuso a tal modificación por estimar que no concurría en el supuesto de autos un cambio sustancial de circunstancias que la justificara.

Frente a la sentencia dictada en primera instancia, transcrita en los Antecedentes primero y segundo de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación en los términos descritos en el Antecedente tercero por la representación procesal de la parte demandada, cuestionando en dicho recurso la extinción de la pensión de alimentos de la hija mayor, Modesta ; recurso al que se opuso la parte apelada en base a las alegaciones que obran al Antecedente cuarto de la presente sentencia; adhiriéndose el Ministerio Fiscal al recurso, tal y como consta al Antecedente quinto.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, cuestiona la parte demandada-apelante la sentencia de autos, manifestando no estar de acuerdo con que se declare extinguida la pensión de alimentos con respeto a la hija común mayor de edad, Modesta , porque ésta reside en el domicilio de la madre (dice que así se acreditó, especialmente, con la documental solicitada por la actora, informe de la Policía Local) y no percibe ingresos o retribuciones económicas por razón de trabajo, por lo tanto, entiende que la sentencia infringe lo establecido en el artículo 93 del Código Civil ; explicando que Modesta (actualmente de 21 años de edad) tiene un hijo menor, Jesús María (actualmente de 5 años de edad) de una primera relación hoy rota, y que, pese a lo dicho en la sentencia, no se probó que Modesta tuviera una nueva pareja sentimental, ni que causara baja voluntaria en su puesto de trabajo. Asimismo, añade la representación procesal de la parte apelante que lo que sí se probó es que actualmente Modesta no tiene trabajo, lo cual es debido, tanto a la coyuntura económica como a su falta de cualificación profesional, por lo que -siempre según manifiesta la apelante- mientras no trabaja se está formando para obtener una capacitación personal y profesional que le permita encontrar un empleo digno y suficientemente remunerado para poder ser considerada autónoma desde el punto de vista económico, y así cumplir con sus obligaciones respecto a su hijo, Jesús María . En conclusión, considera la apelante que la situación personal de Modesta aconseja que no se declare extinguida la pensión de alimentos que abona su padre.

Al respecto, aprecia la Sala, tal y como refiere la sentencia y reitera la parte apelada, que sí quedó acreditado en autos que Modesta , que abandonó los estudios a los 16 años de edad, pese a las conocidas dificultades existentes para la obtención de un puesto de trabajo, especialmente sin cualificación profesional, causó baja voluntaria en la gasolinera donde estaba empleada, pues así lo reconoce expresamente la demandada en la prueba de interrogatorio de parte. Por otro lado, la situación personal de Modesta parece hallarse a caballo entre la convivencia en el domicilio familiar y la convivencia con su nueva pareja, derivándose de lo manifestado por la madre en la prueba de interrogatorio que cuando tal relación esté mas consolidada, la hija mayor se ira a vivir con su pareja. Todo ello, sin que conste acreditado en autos, pese a lo alegato por la parte apelante y por el Ministerio Fiscal impugnante, que Modesta esté actualmente formándose para mejorar sus posibilidades de acceso a un puesto de trabajo. De hecho, ni siquiera se pretendió tal formación en el escrito de contestación a la demanda, y menos aún se acreditó en autos dicho cambió de actitud por parte de Modesta , quien, por lo tanto, de la prueba practicada en autos se deriva que ni estudia ni trabaja, habiendo renunciado en su día al trabajo que ostentaba, sin que conste acreditada causa justificada de tal abandono.

Así las cosas, reclamando ahora la demandada-apelante el mantenimiento de la pensión de alimentos con cargo al padre, y haciéndolo sobre la base de una situación de necesidad que se pretende presentar como mayor que la existente en el momento del establecimiento de la pensión de alimentos, ello sobre la base de que Modesta tiene un niño de cinco años de edad, Jesús María ; comprueba sin embargo la Sala que, por un lado, Jesús María ya está en edad escolar y, por lo tanto, la madre tiene plenamente disponible el horario laboral, como tantas otras madres; e incluso se admitió, también en la prueba de interrogatorio de la demandada, que la abuela paterna ha venido prestando su ayudaba personal con el nieto, y que la relación con el padre de Jesús María era buena, de lo que se infiere que tampoco queda acreditado que Modesta , durante el periodo previo a la escolarización de Jesús María , no pudiera disponer de tiempo para ejercer un puesto de trabajo. Por otro lado, la obligación de alimentos que se debate en autos no permite vincular al actor a la responsabilidad de los alimentos del nieto, que habrán de ser reclamados en su caso al padre.

Además, la sentencia de divorcio que estableció la pensión de alimentos a favor de Modesta , data de fecha 15 de septiembre de 2006, es decir, de hace más de tres años, fecha en que Modesta contaba con 17 años de edad, no con los 21 que tiene ahora, y, asimismo, no constaba tampoco entonces, ahora sí, que hubiera renunciado a su puesto de trabajo sin causa justificada, por lo que en dicho momento era aún respaldable jurídicamente una prestación de alimentos que, sin embargo, hoy día (tras transcurrir más de tres años en los que Modesta no ha acreditado un interés por mejorar su formación personal, ni un interés por mantener un puesto de trabajo), en la consideración de la Sala, dicha situación no presenta respaldo jurisdiccional. En dicho sentido, téngase en cuenta que si bien es cierto que el art. 93.2 , en relación con el art. 142 y ss. del Código Civil , reconoce a los hijos mayores de edad o emancipados que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios el derecho a percibir alimentos, sin que la obligación existente antes de alcanzar este estado se extinga por el mero hecho cronológico de haber llegado los alimentistas a la mayoría de edad, sin embargo, tal previsión normativa significa que el derecho a los alimentos del hijo mayor de edad durará mientras se mantenga la situación de necesidad que motivó su concesión, o no haya terminado su formación por causa que no se le sea imputable, pero no cuando el hijo renuncia a toda formación y no muestra interés por mantener el puesto de trabajo del que en un momento dado dispuso; pudiéndose inferir que tal dejación está patrocinada por la propia dependencia alimenticia, la cual, en tal contexto, deja de justificarse (art. 142 párrafo 2º y art. 3.1 del Código Civil ).

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación en aplicación del art. 91 del Código Civil y de los concordantes antes citados, al considerar no atendible la pretensión de mantenimiento de la pensión de alimentos esgrimida por la demandada, pues sí se ha producido la modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para el establecimiento de la pensión de alimentos dentro del marco del Derecho de familia. Todo ello, sin perjuicio de las eventuales acciones que, en su caso, puedan corresponder directamente a la hija frente al padre en el correspondiente procedimiento declarativo de reclamación de alimentos.

ULTIMO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, siguiendo similar criterio al sostenido en primera instancia y no cuestionado en la alzada, en materia de costas no procede hacer pronunciamiento al ser, la debatida, una cuestión familiar que puede considerarse jurídicamente discutible, dando lugar a resoluciones judiciales no siempre concordes, y, por lo tanto, susceptible de generar las dudas de derecho referidas al respecto en la norma procesal; siendo además las posiciones procesales ajenas a toda mala fe (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª Brigida , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Santiago Barber Cardona, Y DESESTIMANDO TAMBIÉN LA IMPUGNACIÓN de la sentencia planteada por el Ministerio Fiscal, recursos ambos interpuestos frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mahón en fecha 5 de mayo de 2009 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 715/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.