Sentencia Civil Nº 35/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 692/2008 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00035/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 692 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID , a seis de noviembre de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 55 /2005 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de MOSTOLES , a los que ha correspondido el Rollo 692 /2008 , en los que aparece como parte apelante SUESPUL PAVIMENTOS INDUSTRIALES S.L. representado por el procurador DON FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL, y como apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE VILLANUEVA DE PERALES (MADRID), quien formuló oposición al recurso e impugnó la resolución en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON JUAN TORRECILLA JIMENEZ; LONTANA SURESTE S.L. quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó; DOÑA Santiaga , quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA, y por último como apelados DOÑA Cecilia , CONSTRUCCIONES HURTADO GARCIA S.L. y CONSTRUCCIONES ANJOSERMI S.L., sobre acción de responsabilidad civil, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Mostoles, en fecha 27 de septiembre de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta a instancia de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Villanueva de Perales (Madrid), condeno:

De forma solidaria a Lontana Sureste S.L. y la constructora Construcciones Anjosermi S.L. a que subsanen los defectos constructivos expresados en el fundamento jurídico tercero de la presente sentencia, con la salvedad del punto 4º) - revestimiento de medianerías -, el cual ya ha sido ejecutado. Estos defectos son los siguientes:

1º) existencia de fisuras en la solera del garaje.

2º) falta de pasamanos en las dos escaleras de zonas comunes (escalera de subida desde el porche de acceso rodado de garaje en la calle Arroyo San Antonio al patio interior comunitario, y escalera de salida desde el garaje al patio interior comunitario, junto al acceso peatonas de la calle DIRECCION000 ) y de barandillas en las escaleras exteriores de los cinco accesos desde el patio o espacio libre interior a las respectivas viviendas que dan a la calle DIRECCION000 .

3º) existencia de humedades en el techo del garaje, en la zona de junta de dilatación y ventilaciones naturales (verticales)sobre las plazas número NUM001 a NUM002 .

5º) fisuras en falso techo de escayola del porche de acceso de vehículos al garaje desde la calle Arroyo San Antonio.

6º) remate incorrecto de la rejilla sumidero situada transversalmente a una rampa en la zona de la plazo o espacio libre interior (tras franquear el acceso peatonal desde la calle DIRECCION000 y delante de la escalera que baja al garaje aparcamiento).

7º) remate incorrecto de la junta de dilatación perpendicular a la calle Arroyo de San Antonio al atravesar el patio o espacio libre interior común.

Asimismo condeno de forma solidaria con las entidades anteriores a Construcciones Hurtado García S.L. y Suespul S.L. a la subsanación de los defectos descritos en el número 1º) existencia de fisuras en la solera del garaje.

En relación con las demandadas doña Santiaga y doña Cecilia procede dictar sentencia absolutoria por no acreditarse responsabilidad alguna en la producción de los defectos constructivos existentes en la edificación.

Ello sin pronunciamiento expreso sobre costas".

Asimismo en fecha 24 de octubre de 2007, se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Mostoles, auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "En atención a lo expuesto, acuerdo aclarar la sentencia en los términos expuestos en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución". El razonamiento jurídico segundo es de tenor literal siguiente: "En el caso presente, y teniéndose en cuenta que por el juzgador se ha dictado sentencia absolutoria a favor de la Arquitecto doña Santiaga , tras entrar a conocer del fondo del asunto y no estimar probada la responsabilidad de dicho profesional en la existencia de los vicios constructivos en los que la demanda se fundaba, debe entenderse que la excepción de fondo la que se refiere en el escrito de aclaración quedó tácitamente desestimada".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante SUESPUL PAVIMENTOS INDUSTRIALES S.L., al que se opusieron las partes apeladas LONTANA SURESTE S.L., DOÑA Santiaga Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE VILLANUEVA DE PERALES (MADRID), impugnando esta última asimismo la resolución recurrida, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de marzo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada, salvo el noveno, que se ha dictado para regular el tema de las costas procesales, que deberá modificarse del modo que se expresará a continuación.

PRIMERO. La Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de la localidad de Villanueva de Perales en Madrid, tras haber intentado sin éxito solucionar el conflicto suscitado con ocasión de la aparición de distintos defectos constructivos en el inmueble, presentó demanda de juicio ordinario contra la sociedad limitada Lontana Sureste, promotora inmobiliaria, contra la constructora Construcciones Anjosermi S.L, la arquitecto doña Santiaga , y la aparejadora doña Cecilia , en la que solicito que todos ellos fueran condenados, solidariamente, a realizar las obras necesarias para subsanar las deficiencias apreciadas en el edificio, en concreto: 1) la solera del garaje aparece fisurada de una forma generalizada, 2) ausencia de pasamanos en la escalera de subida desde el porche de acceso rodado del garaje hasta el patio interior comunitario y de barandillas en las escaleras exteriores desde el patio interior a las viviendas, 3) humedades en el garaje en la zona de junta de dilatación y ventilaciones naturales, sobre las plazas 16 a la 21 4) ausencia de revestimiento en medianerías, pues la fábrica de ladrillo tosco se ha dejado parcial o totalmente sin rematar por un esfoscado 5) fisuras en el falso techo de escayola del porche de acceso rodado de vehículos al garaje desde la calle San Antonio, 6) remate incorrecto de la rejilla-sumidero existente en la plaza o espacio libre interior y 7) remate incorrecto de la junta de dilatación perpendicular a la calle Arroyo de San Antonio al atravesar el patio o espacio libre interior común.

Los demandados opusieron a la demanda, alegando que no eran vicios de construcción sino meras imperfecciones, o que eran ajenos a la responsabilidad que les corresponde asumir en la construcción, solicitando expresamente la promotora de la obra, en función de lo establecido en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 , la intervención de las sociedades de responsabilidad limitada Suespul Pavimentos Industriales y Construcciones Hurtado, que también habían trabajado en la colocación de la solera del garaje, petición que fue estimada por el Juzgado de Instancia, procediendo las mismas a contestar a la demanda, defendiendo su falta de responsabilidad en el irregular estado en que se encontraba el solado del garaje.

SEGUNDO. La sentencia de instancia estimo parcialmente la demanda, condenando de forma solidaria a las sociedades limitadas Lontana Sureste y Construcciones Anjosermi, a subsanar todos los defectos constructivos, salvo el identificado con el nº 4, revestimiento de medianerías, que ya había sido reparado. Asimismo, junto a la constructora y a la promotora, condenó a Construcciones Hurtado García y a Suespul a reparar el defecto de la solería del garaje, en cuanto, también, habían intervenido en su construcción, y absolvió a las profesionales al considerar que los defectos constructivos apreciados provenían de irregularidades en la ejecución de las partidas de obra, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes, bien porque la estimación de la demanda no había sido total, bien porque la demanda presentada contra la arquitecto y la aparejadora estaba debidamente justificada por su posible participación en los vicios o defectos relativos a las humedades en el garaje, dada la naturaleza de estos vicios.

TERCERO. Contra la referida sentencia presentaron recurso de apelación tanto la Comunidad de Propietarios, como la sociedad Suespul Pavimentos Industriales, alegando la primera que se debía condenar a la sociedad limitada Lontana Sureste al pago de las costas procesales, en cuanto se habían realizado las reparaciones para subsanar las faltas apreciadas en las medianerías una vez que se había interpuesta la demanda, tal como quedo de manifiesto en la audiencia previa, con la única finalidad de evitar el pago de las costas procesales, puesto que la promotora no había dado respuesta a las sucesivos requerimientos que se le habían efectuado con anterioridad, lo que supone una actitud contraria a la buena fe, que no puede ser premiada ni admitida por los tribunales..

Por su parte, la sociedad Suespul recurrió la sentencia por dos motivos concretos, en primer lugar denunciando un error en la apreciación de la prueba y la vulneración del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en cuanto, tal como resulta de la prueba pericial practicada, no tuvo responsabilidad en los defectos constructivos que se le imputan así, en el informe del perito de la parte demandante, el arquitecto don Ambrosio , se indica que se descarta una incorrecta ejecución del hormigón pulido, pues los cortes de la retracción efectuada con sierra de disco son correctos, así como el acabado superficial del pulido de la solera, añadiendo que la única causa que se puede atribuir para la fisuración generalizada de la solera es una incorrecta ejecución que no ha respetado los paramentos definidos en el proyecto, seguramente una combinación de falta de sección estructural durante la ejecución y falta de compactación de la sub-base de la solera, descartando la responsabilidad de la subcontrata del hormigón pulido, aspectos sobre los que volvió a incidir durante el acto del juicio al ser interrogado sobre la materia; don Elias , perito contratado por la promotora-constructora Lontana Sureste S.L, entiende que básicamente, los defectos del solado se deben a problemas de replanteo en la red de saneamiento, trabajo en el que no ha intervenido la sociedad Suespul; don Salvador , perito designado por la aparejadora, tras indicar que las fisuras más visibles coinciden con el trazado de tuberías y arquetas del edificio, se mostró de acuerdo con el dictamen del perito de la actora, como también lo hizo don Jesús María , perito designado por la arquitecto, que imputó los defectos a problemas de ejecución, alegando que la empresa que se encargó del hormigón pulido no tiene ninguna responsabilidad; por último el informe pericial presentado por la codemandada Construcciones Hurtado, emitido por la empresa MSR, exculpaba asimismo a la sociedad Suespul, al indicar que el origen de la figuración era debido a que el trazado de los tubos de saneamiento horizontal interfieren en la construcción de la solera y capa de acabado, reduciendo su sección, y sobre todo incide en la capa superior, es decir, capa de acabado, que al ser más débil y sin armado se rompe siguiendo el trazado de la red de saneamiento.

En segundo lugar, denunció la infracción de la jurisprudencia aplicable en supuestos de intervención provocada, pues, si bien su intervención provocada encuentra apoyo en el artículo 14.2 de la LEC , posteriormente por parte de la Comunidad, ni en el acto de la audiencia previa ni en el de la vista del juicio oral, no se formuló reclamación alguna contra la misma, por lo que debemos entender que el Juzgado ha incurrido en incongruencia al condenarla a realizar las obras necesarias para reparar la solería del garaje ya que, desde su llamada al proceso no se ha dirigido contra la misma solicitud alguna de declaración de condena por parte de la entidad demandante.

Procederemos a analizar de modo individualizado, comenzando con el recurso interpuesto por la empresa SEUSPUL

CUARTO. Para resolver la primera cuestión suscitada por la sociedad limitada Seuspul en su recurso no debemos examinar, tanto, si su actuación al realizar el hormigón pulido fue correcta o si influyó de manera definitiva en la fisuración que se ha producido en la solería del garaje, a lo que debemos dar una respuesta favorable a los intereses de la parte apelante en función de los informes periciales obrantes en los autos, sino si debió realizar la obra que se le había encomendado en función de las condiciones en que se encontraba la presolera del garaje.

Dicho esto, es la declaración del propio representante de la parte apelante en el acto del juicio lo que nos permite mantener la condena impuesta en la sentencia apelada, pues el mismo reconoció, en primer lugar, que no se limitó a culminar la solera con el hormigón pulido sino que realizó una parte de la presolera que no se había preparado, y, en segundo lugar que continuó con su trabajo de pulimento, sabiendo que iba a traer problemas, ya que no estaba preparada debidamente la presolera y existían deficiencias de altura tras la colocación de los tubos de la red de saneamiento en la misma. En definitiva se le ha condenado porque, siendo conciente de que la pavimentación de la solera del garaje iba a ser ejecutada incorrectamente, procedió a ejecutar su trabajo, en vez de suspender la ejecución del mismo hasta que se hubieran solucionado los problemas que se habían detectado, sin que pueda excusarse porque avisara a los responsables de la empresa Lontana Sureste, promotora de la obra, pues si los mismos no atendían a sus reclamaciones debería haber abandonado la obra y no culminarla sabiendo que los destinatarios finales de la obra, los compradores de las plazas de garaje, iban a tener que soportar que el suelo estuviera en unas condiciones deficientes.

QUINTO. Es conocido que la doctrina jurisprudencial elaborada durante estos últimos años en torno a la responsabilidad de los distintos agentes intervinientes en el proceso constructivo, señala que, cuando no se puede determinar a quién debe imputarse esta causa o en qué medida participan los distintos implicados en la causación del estado de ruina real o funcional, responden solidariamente todos los agentes que han intervenido en la construcción, y también que, en función de tal solidaridad impropia, es perfectamente posible demandar sólo a algunos de los implicados en el proceso constructivo, sin que quepa oponer la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Para paliar este defecto y evitar que los demandados deban acudir a un nuevo proceso frente a los otros integrantes del proceso constructivo que hubiera podido tener intervención en los vicios constructivos, la LOE permite que, a través de la institución de la intervención provocada, se pueda traer al proceso a los mismos, y que la sentencia que se dicte afecte a todos, así la de la misma indica que "quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

Así pues, debemos tener claro que es el demandado quien mantiene que la misma acción ejercitada frente a él debe ser extendida a unos terceros, por su especial relación con el objeto del proceso, y si tal petición es admitida, consideramos que no es necesario que el actor extienda formalmente la demanda frente a los nuevos llamados al proceso, pues tal petición ya se ha hecho por uno de los demandados y ha sido aceptado por el Juzgado, lo que la ley estima suficiente para poder condenar a los mismos, incluso, cuando no comparecieren al procedimiento. Al margen de ello, no creemos que podamos aceptar el recurso interpuesto sobre esta materia, pues no debe olvidarse que la sociedad Seuspul aceptó su llamada al proceso, sin impugnar la resolución judicial mediante la cual se operó su intervención, contestó a la demanda e intervino en el juicio asumiendo con plenitud su condición de parte, y solo ha denunciado estas supuestas irregularidades cuando ha sido condenada en la sentencia.

SEXTO. La decisión que se ha adoptado respecto a las costas procesales por el Juzgado de Instancia entendemos que vulnera la institución de la litispendencia, ya que, tal como indica el artículo 410 de la LEC , "la misma se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida", y de sus efectos, pues, de acuerdo con el 413 de la LEC, en la sentencia no se deben tener en cuenta "las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención".

Así pues, en función de lo expuesto, estimamos que lo correcto es que se hubiera extendido la condena a la reparación de la deficiencia recogida en el número 4 del fundamento de derecho primero de esta sentencia, indicando que tal pronunciamiento no debía ejecutarse al haberse subsanado los defectos constructivos durante la tramitación del procedimiento. Ahora bien, como no se ha solicitado la revocación de la sentencia en tal extremo no alteraremos el fallo, pero lo que resulta indiscutible es que el pronunciamiento en materia de costas procesales debe verse modificado, pues la reparación realizada durante el procedimiento no puede alterar el mismo, por lo que entendemos que debe estimarse el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios y condenar, por tanto, a la empresa Lontana Sureste al pago de las costas causadas en la primera instancia, en función de lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC .

SEPTIMO. En materia de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia debe hacerse un pronunciamiento doble, indicando que no debe hacerse pronunciamiento expreso sobre las causadas con motivo del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios al haberse estimado el recurso de apelación formulado por la misma (artículo 398. 2 de la LEC ), mientras que las originadas por el recurso de la sociedad limitada SUESPUL Pavimentos Industriales, deben correr a cargo de la misma al haberse desestimado su recurso y no apreciar la concurrencia de especiales dificultades fácticas o jurídicas( artículos 398.1 y 394 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de la localidad de Villanueva de Perales, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Juan Torrecilla Jiménez , contra la sentencia dictada el día 27 de septiembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Móstoles en los autos de juicio ordinario nº 55/05, y desestimando el presentado por la sociedad de responsabilidad limitada SUESPUL Pavimentos Industrial, que viene representada por el procurador don Francisco José Abajo Abril, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, condenamos a la entidad Lontana Sureste S. L. al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia con motivo de la acción ejercitada contra la misma.

La sociedad limitada Suespul Pavimentos Industriales debe satisfacer las costas procesales devengadas con motivo de su recurso de apelación, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno de las causadas con motivo del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de la localidad de Villanueva de Perales.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.