Sentencia Civil Nº 35/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 309/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 35/2010

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 31 de marzo de 2010 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 309/2009, derivado de los autos de Modificación de medidas definitivas contencioso nº 581/2009, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela; siendo parte apelante, el demandante, D. Secundino , representado por la Procuradora Dª ELENA BURGUETE MIRA y asistido por el Letrado D CIRÍACO ALDUÁN GARBAYO; parte apelada, la demandada, Dª Marina , representada por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistida por la Letrada Dª Mª SOCORRO DIEZ OCHOA; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de septiembre de 2009 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas contencioso nº 581/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Secundino , contra Dña. Marina , debo acordar y acuerdo; HABER LUGAR A MODIFICAR la pensión por alimentos a favor de la hija del matrimonio Sonsoles , siendo fijada en 150 euros mensuales, pagaderos en los siete primeros días de cada mes en la cuenta donde se viniera haciendo hasta el momento, o indique la madre y con su correspondiente actualización anual conforme IPC, sin perjuicio de que un cambio de circunstancias pueda llevar a la nueva solicitud sobre modificación o extinción de la misma.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandante D. Secundino .

CUARTO.- La parte apelada, la demandada Dª Marina , evacuó el traslado para alegaciones a través de su representación procesal, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. En igual trámite, el MINISTERIO FISCAL formuló las alegaciones que estimó oportunas, adhiriéndose al recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 309/2009, señalándose el día 10 de marzo de 2009 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo en lo que se opongan a los de la presente resolución, a los efectos de integrar los de la presente sentencia.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de modificación de medidas definitivas de hijo no matrimonial, formulada por D. Secundino frente a Dª. Marina , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia, por la que se modifique la medida adoptada y aprobada mediante sentencia nº 35/2008, dictada en procedimiento de medidas hijo no matrimonial contencioso nº 699/2007 , en fecha 28 de marzo de 2008, en el puntual extremo de establecer, a cargo del padre D. Secundino , una pensión de alimentos a percibir por la hija común Sonsoles , en 50 euros mensuales (sin perjuicio del resultado de la oportuna prueba documental sobre los ingresos de la madre), pagaderos durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, actualizables anualmente, todos los uno de enero, conforme al I.P.C. que fije el Instituto Nacional de Estadistica u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de la hija serán sastifechos por mitades e iguales partes por sus progenitores. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiere de forma temeraria a la presente modificación de medidas.

Personada en autos la demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación.

La sentencia de instancia, objeto del presente recurso de apelación, estima parcialmente la demanda de modificación de medidas y acuerda haber lugar a modificar la pensión por alimentos a favor de la hija del matrimonio Sonsoles , siendo fijada en 150 euros mensuales, pagaderos en los siete primeros días de cada mes, en la cuenta donde se viniera haciendo hasta el momento, o indique la madre y con su correspondiente actualización anual conforme al I.P.C., sin perjuicio de que un cambio de circunstancias pueda llevar a una nueva solicitud sobre modificación o extinción de la misma, y todo ello sin hacer sin hacer un especial pronunciamiento sobre las costas.

Frente a dicha resolución se interpone por el procurador D. IGNACIO HUALDE GARDE, en nombre y representación D. Secundino , recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia, por la que se revoque la apelada en el sentido de fijar la pensión de alimentos a favor de la hija común, en la cantidad de 100 euros mensuales, con la expresa condena en costas a la parte apelada, si impugnare el presente recurso.

Admitido a trámite el recurso y dado translado a las demás partes, formularón las correspondientes alegaciónes, impugnando el recurso de contrario y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El examen de lo que es objeto del presente recurso de apelación, que queda circunscrito a la impugnación de la sentencia de instancia en cuanto que, estimando parcialmente la demanda, tan sólo rebaja de 200 euros mensuales a 150 euros mensuales, la pensión de alimentos en su día fijada a favor de la hija común de los litigantes, persiste en la petición de que se produzca una mayor rebaja de dicha pensión, si bien respecto de la inicial petición de que la pensión de alimentos se fijara en 50 euros, pasa ahora a mantenerse en vía del presente recurso de apelación en la cantidad de 100 euros mensuales.

En definitiva la parte recurrente, con base en las alegaciones que formuló en la demanda, solicita que la pensión de alimentos para la hija común Sonsoles se fije en 100 euros mensuales.

Alega la parte recurrente como circunstancia modificativa, que con carácter sustancial, justificaría la petición de modificación de la medida definitiva, en su día acordada a favor de la hija común, relativa a la pensión de alimentos, la actual situación de fracaso en el negocio de bar que regentaba, con el cúmulo de deudas que ello ha supuesto, a lo que cabe añadir, además, el aplazamiento pactado con la Seguridad Social por cuotas debidas, unido a la situación de presunta incapacidad que pueda declararse del mismo y que le impediría volver a realizar una actividad laboral normal.

La prueba practicada ha puesto de relieve, y esto no es tampoco desdicho por el juzgador de instancia, que de hecho admite, que existe una alteración de las circunstancias sustantiva, habiendo acreditado que existe, efectivamente, un empeoramiento de la fortuna del obligado al pago de la pensión, como consecuencia directa de las circunstancias, que sobrevenidas, se alegaban en la demanda, y que determinan una importante y sustancial pérdida del poder adquisitivo y por lo tanto de poder hacer frente a las necesidades básicas del propio obligado al pago, así como de las dificultades económicas para hacer frente a la pensión de 200 euros mensuales que en su momento se fijó.

Por la parte demandada, en su contestación, lo que venía a decirse es, que en peor situación está la madre, que no sólo debe de cuidar de la hija común, sino también de otra hija de otro matrimonio de la demandada, y viene a negar esta alteración, sin mayor aportación de datos.

Valorado el conjunto de la prueba, la Sala considera que, efectivamente, ha existido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en su momento en cuenta, para fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 200 euros mensuales, y que a la vista de los ingresos que percibe en la actualidad, de que no tiene otras fuentes de ingreso que la pensión que en este sentido está recibiendo, en la cuantía que se señala en la sentencia de instancia, y la probable imposibilidad de volver a retornar a unas condiciones de desarrollo laboral, como las que tenía anteriormente, como consecuencia de las graves enfermedades que ha sufrido y secuelas de ello derivado, es procedente confirmar la sentencia de instancia, en cuanto que ha existido una modificación sustancial de las circunstancias, que determina que pueda y deba modificarse la medida definitiva, acordada en relación con la fijación de una pensión de alimentos a favor de la hija común Sonsoles , pero discrepamos de la sentencia de instancia en cuanto a que, con los medios económicos que percibe el recurrente, que únicamente se contraen a la pensión que de momento está cobrando, y teniendo en cuenta las otras circunstancias económicas que le graban (deudas, especialmente la de la Seguridad Social), que determinan que de manera inevitable la pensión que percibe se vea minorada en la cantidad de 123,28 euros mensuales, hace que podamos estar hablando de los 500 euros al mes, como ingresos que percibe el sujeto, de manera que la cantidad de 100 euros mensuales sería a juicio de la Sala la más ajustada a las circunstancias, sin perjuicio de que si el recurrente, tal como indica el juzgador de instancia, llegare a mejor fortuna, bien porque se le reconozca una incapacidad que permita la obtención de una pensión mayor, o por otras circunstancias, pueda revisarse la cantidad fijada como pensión de alimentos a favor de la hija.

En consecuencia procede estimar el recurso formulado y fijar en 100 euros mensuales la pensión de alimentos que debe abonar el recurrente D. Secundino a su hija Sonsoles , en las condiciones que establece la sentencia de instancia.

CUARTO.- Dada la estimación del recurso procede, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., no hacer expresa imposición de costas en esta segunda Instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JESÚS IGNACIO HUALDE GARDE , en nombre y representación de D. Secundino , frente a la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2009 , dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela , en autos de Modificación de medidas definitivas contencioso nº 581/2009 , debemos revocar y revocamos parcialmente la citada sentencia, dictándose la presente por la que se fija en la cantidad de 100 euros mensuales la pensión de alimentos, que debe abonar D. Secundino a su hija Sonsoles , en los términos fijados, en cuanto a su efectividad y actualización en la sentencia de instancia.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el Rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias Civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.