Sentencia Civil Nº 35/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 555/2008 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00035/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2008 0100591

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000555 /2008

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000493 /2008

S E N T E N C I A Nº 35 DE 2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a cinco de febrero de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de JUICIO VERBAL 493/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 555/2008, en los que aparece como parte apelante CEGRES, S.L., representada por la procuradora Dª MONICA NORTE SAINZ, y asistida por la letrado Dª SILVIA LANDA OCON, y como apelada Dª Marisa , representada por la procuradora Dª MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA, y asistida por el letrado D. RAFAEL DŽORS LOIS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 3 de octubre de 2008, se dictó sentencia en Primera Instancia en cuyo fallo se recogía:

"Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Dª Marisa contra CEGRES S.L., debo condenar y condeno al demandado a que pague a la actora la cantidad de 2.868,22 euros (Dos mil ochocientos sesenta y ocho euros con veintidós céntimos de euro), con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 4 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juez de Primera Instancia se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía:

"Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Dª Marisa contra CEGRES S.L., debo condenar y condeno al demandado a que pague a la actora la cantidad de 2.868,22 euros (Dos mil ochocientos sesenta y ocho euros con veintidós céntimos de euro), con imposición de costas a la parte demandada.

Por la procuradora Doña Sandra Somalo Álvarez, en representación de la entidad Cegrés S.L., representada en el recurso por la procuradora Doña Mónica Norte Sainz, se ha interpuesto recurso de apelación contra esta resolución solicitando que con revocación de la misma, se diese lugar a su absolución de los pedimentos constitutivos de la demanda, con costas a la parte demandante, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, relativas a prescripción de la acción, cantidad, error en la apreciación de la prueba y enriquecimiento injusto del actor y seguro, folios 111 a 119.

En el juicio verbal del que trae causa el presente recurso, se dictó auto el 4 de julio de 2008, folio 67 , en el que se acordaba citar a las partes para el juicio verbal a celebrar el día 2 de octubre de 2008, con citación del Gerente de la entidad demandada Cegrés, según consta al folio 70, sin que llegada la hora y fecha del juicio, compareciese la parte demandada al mismo, folio 75, con participación de la demandante que ratificó la demanda e interesó practica de prueba.

Por tanto, la entidad demandada se encuentra en situación de rebeldía procesal con los efectos correspondientes a tenor de lo dispuesto en los artículos 496, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que resultan improcedentes las alegaciones planteadas en el recurso, al no poderse formular alegaciones precluido el tramite previsto a tal fin, de acuerdo con la regulación del juicio verbal prevista en los artículos 437 siguientes y concordantes de la referida Ley Procesal Civil .

En efecto, la parte demandada omitió voluntariamente su presencia en el procedimiento, orillando así cualquier forma de defensa procesal en el ámbito del proceso judicial, de modo que cuando compareció, recurso de apelación, las posibilidades ya estaban precluidas, articulo 499 LEC , al no otorgar la ley efectos a tal personación sobre el pretérito de las fases procesales incluso en cuanto al uso de medios probatorios- articulo 460 LEC - cuando, como es el caso, la rebeldía solo a la parte le es imputable (como ha venido a señalar SAP Alicante, Sección 8ª, 9 de abril 2008, nº 130/08, recurso 446/07 ).

En este sentido se cita SAP Huesca, Sección 1ª, 8 de enero de 2008, nº 1/2008, recurso 76/2007 :

...para subsanar su propia y voluntaria inactividad. En relación con esta cuestión, hemos de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual corresponde a las partes intervinientes actuar con la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible (por todas, STC 211/89, citada en 235/1993 Y 172/2000 ). En esta línea la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2007 , con cita de la sentencia de 12 de diciembre de 2000, razona que "según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional no puede alegarse indefensión cuando ésta sea debida en realidad a pasividad, negligencia o desinterés de la propia' parte (SSTC 18/96, 137/96, 94/97, 140/97 Y 82/99 ), pues al fin y a la postre lo que pretendió la parte recurrente no fue otra cosa que trasladar a la segunda instancia la contestación a la demanda y la prueba que ella misma había omitido voluntariamente en la primera".

También, en el mismo sentido, SAP Castellón, Sección 1ª, 19 de septiembre de 2007, nº 182/2007, recurso 135/2007 :

Antes de examinar los concretos motivos de impugnación que opone el recurrente resulta necesario recordar, dada la situación de rebeldía procesal del demandado durante toda la primera instancia, que las actuaciones procesales se estructuran bajo el principio de preclusión, por virtud del cual cada acto o actividad procesal debe realizarse dentro de la fase o período que tiene asignado, con la consecuencia, como norma general, de que vencido el periodo o etapa dentro del cual debió ejecutarse, precluye o se pierde la oportunidad de llevarse a efecto con posterioridad, exigencia que cobra especial importancia en lo que respecta a las manifestaciones de las partes dirigidas a dotar de contenido la controversia litigiosa, por cuanto que su formulación fuera de tiempo hábil trasciende el simple dato de la buena ordenación formal de la actividad procesal para atentar contra el principio de igualdad entre los litigantes y lesionar el de audiencia. La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo es constante y pacífica al indicar que los principios de audiencia, contradicción y defensa hacen inadmisible el planteamiento de cuestiones nuevas fuera del período de alegación y discusión, es decir, fuera de los escritos rectores del proceso como son la demanda, la contestación y la reconvención en el juicio ordinario, u oralmente en el acto de la vista como ocurre en el juicio verbal (SSTS, Sala 1ª, 15 Jun, 1.982, 28 Ene. y 19 Dic. 1983, entre otras muchas, y SAP Sevilla, Sección 5ª, de 17 Feb. 2.006 y SAP Alicante, Sección 5ª, de 22 Sept. 2.006 , por citar las más recientes). Esta imposibilidad de plantear cuestiones nuevas fuera de la fase de alegaciones resulta con claridad de los artículos 400, 405 Y 412 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y con respecto al demandado rebelde específicamente prohíbe el artículo 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la sustanciación del proceso retroceda en caso de que el mismo comparezca. Finalmente el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que las sentencias habrán de atenerse a las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, de donde cabe deducir que no podrán ser tenidos en cuenta los hechos, las pretensiones o excepciones que se hayan alegado inoportunamente.

En definitiva, no pueden conocerse las alegaciones planteadas en el recurso a excepción de la acreditación de los hechos expuestos en la demanda y de la valoración de la prueba, por cuanto que la rebeldía procesal del demandado, no implica allanamiento, ni libera a la parte demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, pudiendo el rebelde, después de comparecido, hacer referencia a los mismos, aunque tal posibilidad no abarca al planteamiento de excepciones no alegadas en su momento y, por el contrario, expuestas extemporáneamente en la segunda instancia, ya que para ello había precluido el tramite procesal correspondiente, de modo que su alegación resulta extemporánea cuando se hace en el recurso, como también ha señalado SAP Sevilla, Seccion 2ª, 7 de junio de 2005 .

Por ese motivo no procede conocer sobre la primea alegación de prescripción de la acción planteada en el recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a la alegación de la excepción de caducidad con base al articulo 17 de la Ley 38/99, de 5 de noviembre de ordenación de la edificación, termino de garantía de un año, cuyo trascurso produce caducidad, debe indicarse que, aun cuando se trata de una excepción no planteada en el tramite correspondiente, como tal excepción de caducidad puede ser examinada de oficio por el Tribunal, ya que si bien la prescripción solo es estimable a instancia de parte, la caducidad puede ser apreciada de oficio por el Tribunal, como se desprende de SSTS 31 de octubre 1978 y 7 de mayo 1981 , entre otras.

El plazo indicado conforme al articulo 17 , realmente no puede ser entendido como un supuesto de caducidad en sentido técnico, aunque el mismo, junto a los demás plazos previstos en el articulo 17 de referencia, operan de forma parecida a la caducidad, pues no son susceptibles de paralización (suspensión o interrupción) de tal manera que empezado a correr se produce sin solución de continuidad y su infracción es apreciable de oficio por el tribunal, y así, si transcurre el mismo sin producirse el daño o defecto, la obligación no nace y desaparece la posibilidad de exigir responsabilidad, de modo que es preciso que surga el daño en los plazos fijados en dicho precepto para cada tipo de vicio o defecto, y, con posterioridad, se ejercite la acción, bien sea dentro del ámbito del articulo 18 de la misma Ley o dentro de los plazos de prescripción establecidos en el Código Civil y, en concreto, en los artículos 1563 y 1591 del mismo.

Por ello, los plazos a que se refieren dicho precepto son plazos de garantía, y dentro de ellos tiene que aparecer el vicio ruinógeno y a partir de ese momento surge la posibilidad de ejercicio de acción, al cual le es aplicable los plazos de prescripción (SSTS 4 diciembre 1989, 15 julio 1991, 3 mayo 1996 y 29 diciembre 1999 ), distinguiendo en tal sentido dos plazos, uno primero de garantía, durante el cual ha de tener lugar la ruina para poder reclamar ex artículo 1591 del Código Civil y 17 de la Ley 38/1999, 5 noviembre y un segundo plazo de prescripción, para poder reclamar conforme a los artículos 1964 y 18 de dichos textos legales, respectivamente (SSTS 20 julio 2002, 23 mayo 2005 y 13 diciembre 2007 )

En el presente caso, y no pudiendo conocerse sobre la excepción de prescripción, no se ha determinado que los defectos no surgiesen durante el año posterior a la conclusión de la reparación causa de la demanda, de modo que tampoco puede estimarse la caducidad que se pretende.

TERCERO.- Por lo que respecta al fondo litigioso, valoración de la prueba, se han determinado los daños causa de la reclamación, vista la documental aportada con la demanda (folios 24 y siguientes y la pericial a los folios 43 y siguientes), sin que tampoco pueda apreciarse una situación de enriquecimiento injusto, como se pretende también en el recurso de apelación, de modo que se mantiene la sentencia de instancia, cuya fundamentacion se da por reproducida en la presente, ya que en dicho informe pericial se valoran los daños, con exposición detallada de los mismos derivados de la reparación llevada a cabo por la demandada, teniendo en cuenta que, al folio 43, en dicho informe se señala que "los problemas no se han solucionado sino todo lo contrario".

CUARTO.- Las costas causadas en el recurso de apelación se imponen a la parte apelante, al desestimarse el mismo conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Norte Sainz, en representación de CEGRÉS S.L., contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, en Juicio Verbal seguido en el mismo al nº 493/2008, de que dimana Rollo de Apelación nº 555/2008, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.