Sentencia Civil Nº 35/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 21/2010 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 21/2010

Nº Procd. Civil : 496/2.008

Procedencia : Primera Instancia de ZAMORA, Nº 5

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 35

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª. ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintiséis de Febrero de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 496/2008, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº.5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 21/2010; seguidos entre partes, de una como apelantes y apeladas las demandadas Dª. Palmira y Dª. Adela , representadas por la Procuradora Dª. ELISA ARIAS RODRIGUEZ, y dirigidas por el Letrado D. JOSE ANTONIO FIGUERIDO POULAIN, y de otra como apelante y apelada la sociedad mercantil demandante TERANTA ZAMORA S.L., representada por la Procuradora Dª. MARIA TERESA MESONERO HERRERO, y dirigida por el Letrado D. RAMON HERNANDEZ HERNANDEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº.5 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 16-09-2., cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sra. Mesonero Herrero en nombre y representación de TERANTA ZAMORA S.L., contra Dª. Adela y Dª. Palmira , debo condenar y condeno a las demandadas a que abonen a la actora la cantidad de 13.423,97, euros más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, sin hacer expresa imposición de las costas causadas

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por Dª. Adela Y Dª Palmira frente a TERANTA ZAMORA S.L debo condenar y condeno a la actora reconvenida a abonar el importe de 2.469,80 euros, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, sin expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 23 de febrero de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- La sociedad demandante formula demanda contra las demandadas ejercitando la acción de reclamación del importe de 50.610,52 €, que desglosa de la siguiente forma:.24.908,80 €, a razón de 5.560 €/m2, por la disminución en 7.99,2 de la extensión superficial del local de negocio ocupada parte por la instalación del hueco de un ascensor de uso exclusivo de las plantas primera, segunda y tercera y el exceso de ocupación del local por el terreno destinado al portal de acceso; 9.661,83 € por gastos realizados por la demandante que debieron ser pagados por las demandadas, según las cuotas de participación y 16.039,89 € por cantidades indebidamente pagadas por la actora por gastos de rehabilitación de cubierta y fachada del inmueble.

La parte demandada se opone a la demanda alegando lo siguiente: En primer lugar, la parte demandante cuando convino con las demandadas la rehabilitación del edificio, que habían dividido en régimen de propiedad horizontal ya conocía al encargar el proyecto que en determinados aspectos la rehabilitación del edifico podría perjudicarle, pero en otros le beneficiaba, por lo que asumió el resultado de la ejecución del proyecto de rehabilitación. Así, si bien el portal ahora tiene 14,06 m2, mientras que el portal inicial tenía 9,47 m2, ello no significa que toda la extensión superficial ganada para el portal sea de pérdida para el local propiedad de la actora, pues el local ha ganado extensión superficial por la reducción de anchura de los muros de cierre, un total de 6,83 m2, lo que supone que ha ganado 2,24 m2, una vez restados los 4,59 m2 de diferencia entre extensiones superficiales de los portales. Por otro lado, la superficie útil de las viviendas propiedad de las demandadas se ha visto reducida en beneficio del local por la construcción de un Shunt que no existía en el edificio, por lo que la parte demandada también podría reclamar a la demandante. En segundo lugar, niega el pago por el actor de los conceptos de pago a Pérez Garrido Ingenieros S. L y al Colegio Oficial de Arquitectos de León o de Aparejadores de Zamora, por importe total de 5.702,11 €, uno de cuyos conceptos, por importe de 783,50 fue pagado por las demandadas. Por tanto, deducida una cantidad duplicada, que daría un importe pagado por el demandante de 6.849,37 €, que restado el 25 % que le corresponde el pago al actor en virtud de los acuerdos entre las partes, quedaría un total de 5.137,02 € como deuda de las demandadas. En tercer lugar, puesto que las demandadas han realizado pagos por importe de 9.879,21 € de gastos relacionados con la rehabilitación del edificio, resultaría una deuda a cargo del demandante de 2.469,80 €. En cuarto lugar, aparte que la demandante no justifica los pagos a que alude de rehabilitación de fachada y cubierta, de la documental que se aporta queda acreditado que como mucho quedaría justificado la cantidad de 3.762,14 €.

Reconviene la parte demandada reclamando a la actora la cantidad de 9.608,03 €: 2.469,80 € por la razón expuesta en la contestación a la demanda del porcentaje de gastos que le corresponde a la demandante de gastos pagados por las demandadas relacionados con la rehabilitación del edificio; más otros 7.138, 23 € por el porcentaje de gastos de rehabilitación de escalera y patio pagados por las demandadas.

Recae sentencia que desestima la primera de las pretensiones del actor por considerar que al haber encargado actor y demandadas la ejecución del proyecto de ejecución y contratado con la empresa constructora la realización de la rehabilitación del edificio, en cuyo proyecto ya figuraban la extensión superficial del local reformado y la extensión del portal reubicado y del ascensor, ya estaba aceptando la reducción de la extensión superficial del local. El segundo de los pedimentos se estima íntegramente. El tercero se estima parcialmente en la cantidad aceptada por la parte demandada, según justificación documental. De la reconvención se estima únicamente el primero de los pedimentos, pues el segundo se desestima al no haber aportado ningún justificante documental de que el importe de las obras de rehabilitación de patio y escaleras se corresponda con la medición realizada por el perito de la parte reconviniente.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes. Las demandadas alegando los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado como probado que el actor ha pagado el importe de las cantidades a Pérez Garrido y a los Colegios de Arquitectos y Aparejadores. Por otro lado, la cantidad de 783,50 € que alega haber pagado a la sociedad Pérez Garrido Ingenieros consta pagada por las demandadas y, por otro lado, ha duplicado el importe de 331,03 €; 2) El mismo error al no haber estimado como probado que las demandadas hubieran pagado el importe de las partidas de rehabilitación del patio interior y escalera.

El demandante impugna la sentencia con fundamento en los siguientes motivos:1) Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado que se ha producido un enriquecimiento injusto a favor de las demandadas, al quedar el local de negocio propiedad de la actora con menor extensión superficial; 2) El mismo error al no haber concedida la pretensión de que devolviera a la parte actora el importe pagado por la rehabilitación de fachada y cubierta que debería correr de cargo de las demandadas en virtud de los acuerdos a que llegaron en los estatutos del régimen de propiedad horizontal

TERCERO.- El primero de los motivos del primer recurso debe prosperar parcialmente.

Del conjunto de partidas, cuya parte del pago realizado por la actora reclama a las demandadas, sólo se han cuestionado por la parte demandada las dos partidas de Pérez Garrido Ingenieros, S. L., por importes de 783,50 y 208,80 €; las cuatro partidas por importes de 1701,29, 2.169,05, 550 y 289,47 €, del Colegio Oficial de Arquitectos de León y Colegio de Aparejadores de Zamora y la partida por importe de 331,03€ por tasas del Excmo. Ayuntamiento de Zamora.

La parte actora en el hecho sexto de su escrito de demanda alega que hizo los anteriores pagos motivados por el proceso constructivo en común con las demandadas y, puesto que sólo le corresponde pagar el 25% de los pagos realizados, le reclama a las demandadas el 75% del importe total pagado. Es decir la causa de pedir, en definitiva, radica en que ha pagado el porcentaje que le corresponde pagar a las demandadas.

La parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, opuso que con la documentación aportada no quedaba justificado el pago, por lo que carecía de legitimación, y añadió que la cantidad de 783,50 la habían pagado las demandadas y otra de las cantidades, por importe de 331,03 €, estaba duplicada.

Dado los términos en que ha quedado planteada la litis sobre esta primera cuestión es evidente que la legitimación de la sociedad actora para exigir a las demandadas el pago de la parte de las cantidades relacionadas, como lo expone la actora con toda claridad en su demanda, radica en el pago realizado por la sociedad actora. Si la parte demandada no admite dicho hecho, como ocurre en caso de autos, es evidente que la parte actora debe correr con la carga de la prueba de dicho hecho positivo, según el artículo 217 de la L. E. Civil .

Pues bien, en relación a las cantidades de 783,50 y 208,80 €, la primera de cuyas cantidades la parte demandada alega que fue pagada por ella, entendemos que con la documentación aportada por la parte demandada no logra probar el hecho del pago, pues en los documentos obrantes a los folios 237 y 241, que son los documentos en que se apoya la parte actora para acreditar el pago, sólo figura el sello de la sociedad que emitió la factura y, en uno de ellos, una firma sin identificar la persona que lo firmó y con la expresión, en uno de ellos, de CONTABILIZADO. Sin embargo en ninguno de los documentos figura la expresión pagado o cualquier concepto que tenga un significado similar al de pago, como habitualmente aparece en las facturas. Es más en el pié de ambos documentos aparece el siguiente texto: " Ingresar en la cuenta ..... de Caja España", lo que permite pensar que el pago de dichas facturas se deberían pagar mediante el ingreso de sus importes en la cuenta de Caja España, sin que se haya aportado justificante documental bancario alguno sobre el ingreso de las cantidades facturadas. Por otro lado, y en relación a la cantidad de 783,50 €, aparte que, como ya hemos dicho, no hay prueba convincente de su pago por la actora, hay pruebas o, al menos indicios probatorios, presentadas por la parte demanda de que dicha cantidad fue pagada por las demandadas, pues aporta con el escrito de contestación a la demanda el documento número 6 (folio 506), que es una copia o fotocopia exacta del documento número 5 aportada por la actora para justificar el pago de la cantidad y el documento número 6 (folio 507), que es un justificante documental de Orden de Transferencia emitido por la entidad bancaria Kutxanet por el importe de 783,50 € -idéntica cantidad que la reclamada como pagada por la actora-, en que la beneficiaria es la sociedad Pérez Garrido Ingenieros, S. L. y el ordenante una de las demandadas.

En relación a las facturas del Colegio Oficial de Aparejadores por importes de 550 y 289,47 € tampoco se estima justificado el pago mediante la documentación aportada (folios 239 y240), pues, aparte que sólo en una de ellas aparece una firma sin identificar en nombre del Colegio, si bien en los dos documentos aparece el sello del Colegio, no se acredita que se hubiera pagado, pues no aparece ninguna expresión reveladora del pago realizado. Por tanto debe estimarse como no probado el pago

Por el contrario, los documentos de honorarios del Arquitecto, por importes de 1701,29 y 2.169,05 (folios 238 y 242), respectivamente, aparecen con el sello del Colegio Oficial de Arquitectos, la fecha, número de registros y una firma por delegación y con la expresión "PAGADO" estampada con un sello de tinta del mismo color que el sello, por lo que estimamos que es suficiente prueba para acreditar dicho pago por la actora, puyes tiene en su poder las minutas firmadas por el arquitecto, selladas por el Colegio y con la expresión de pago en ambas. Obviamente no se trata de una prueba incuestionable, pero, si a los datos ya apuntados de que la actora tenga en su poder las minutas con una firma en el espacio reservado al arquitecto que la emite, con el sello, fecha y número de registro del Colegio Oficial de Arquitectos, una firma sobre dicho sello del delegado y la expresión PAGADO, le añadimos que son facturas de octubre del año 2002 y mayo de 2.003, que coinciden con las fechas en que los técnicos estuvieron confeccionando los proyectos y que no se han reclamado a la parte demanda, que sería la otra obligada al pago, según el contrato de arquitecto, no es ninguna deducción ilógica o absurda concluir que fueron pagadas por la actora.

Por último, queda por analizar el último de los conceptos cuestionados, por importe de 331,03 €. No se ha cuestionado el pago por la actora de la cantidad de 331,03 €, pues aparece probado por los documentos números 15 y 16 de los aportados con el escrito de demanda (folios 249 y 250), que se corresponde con la notificación a la sociedad demandante de la liquidación por el Ilmo. Ser Alcalde de Zamora del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, hecho imponible de demolición, número de liquidación 3,055 y expediente número 78/03 y con el ejemplar de la carta de pago del citado importe, sellada por la entidad bancaria a través de la cual se hizo el pago. Ahora bien, en cuanto a la otra cantidad, por el mismo importe, que se justifica mediante el documento nº 17 del escrito de demanda, una transferencia interior de Caja España en que el beneficiario es el Ayuntamiento de Zamora y el ordenante la entidad demandante y el concepto Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, al no figurar el hecho imponible, pues no se aporta ni la liquidación del impuesto ni la carta de pago, como en relación a la otra cantidad, no es posible saber con exactitud si el pago de dicha cantidad se debe en efecto a una deuda tributaria ocasionada por la obra de rehabilitación objeto de litigio.

Por todo ello, se considera como no justificado el pago de la cantidad de 2.162,8 € Y, en consecuencia, el importe que deben satisfacer las demandadas a la actora por pagos realizados por la misma a terceros por las obras de rehabilitación del edificio en régimen de propiedad horizontal, es de 8.039,78€ (75% de 10.719,71 €, que es la cantidad total de pagos probados realizados por la actora a terceros).

Para terminar, no creemos que sea indiferente, como se razona en la sentencia de instancia, el que se haya justificado o no el pago, pues, aparte que la razón de pedir de la actora es bien clara: el pago que realizó ella de las cantidades reclamadas, por lo que sólo si justifica dicho pago está facultada para ejercitar la acción de repetición, según el artículo 1.145 del Código Civil , si efectivamente se llegara a demostrar en el futuro que la actora no ha pagado a los técnicos las cantidades reclamadas, la parte demandada, dado los términos del contrato pactado con el aparejador y la empresa de ingeniería, se podría ver avocada a soportar una reclamación de dichos técnicos y, pese a haber pagado al otro contratante la parte del precio que le corresponde a las demandadas en el contrato de servicio u obra pactado con los técnicos, no podría excepcionar dicho pago frente a los técnicos, pues las obligaciones son conjuntas. De manera tal que debería pagar el precio reclamado y luego tener que repetir frente a la actora.

CUARTO.- El segundo de los motivos debe decaer.

La parte demandada reconvino reclamando a la parte actora la cantidad de 7.138,23 €, que se corresponde con el 25% de la cantidad pagada por las demandadas a la empresa constructora por la realización de las obras de patio y escaleras, que como elementos comunes del edifico el coste de su rehabilitación correspondía a los propietarios en proporción a sus cuotas de participación en el edificio.

La parte reconvenida se opuso a dicha pretensión alegando que en modo alguno debía cantidad alguna por dicho concepto a la reconviniente, pues la reconvenida ya había satisfecho íntegramente las obligaciones económicas derivadas de la contratación habida, impugnando expresamente el informe pericial aportado con el escrito de reconvención y aportando los justificantes de los pagos realizados por la demandante a la constructora, por importe de 105.732,22€.

Recae sentencia que, en esencia, funda la desestimación de dicho pedimento en que la parte reconviniente debió aportar la certificación del constructor en que figurasen los conceptos reclamados como certificados y pagados por las demandadas.

Contra dicha desestimación se alza la parte reconviniente alegando que la prueba de que se realizó la obra de rehabilitación del patio y escaleras por la empresa constructora y cuyo pago se hizo a costa de las reconvinientes radica no solo en el informe pericial, sino también en las certificaciones de obra y facturas pagadas por la demandada y en la declaración como testigo del representante de la empresa constructora.

Como tendremos ocasión de exponer al resolver el segundo de los motivos del segundo recurso, si la parte reconviniente pretende que la parte reconvenida le pague la parte del precio pagado a la empresa constructora por la realización de obras cuyo coste corresponde pagar a la reconvenida, deberá acredita la realización de las obras, sobre lo cual no hay ninguna duda, la certificación de las unidades de obra de patio y escalera y el pago mediante la factura referidas a la certificación de obra que contenga las unidades de obra de patio y escalera.

Pues bien, debemos partir para resolver este motivo del recurso de las siguientes premisas fácticas: 1) La obra de rehabilitación del patio y de la escalera fue ejecutada dentro del Proyecto de Ejecución de Rehabilitación del edificio encargado por ambas partes; 2) Como elemento común del edificio, en principio, el coste de la ejecución de la obra de dichos elementos debía correr a cargo de todos los propietarios del edificio en régimen de propiedad horizontal en proporción a sus respectivas cuotas, pues de los términos de la Escritura Pública el de División Horizontal y Extinción Parcial de Condominio de fecha 5 de agosto de 2.002 sólo quedaría excluido el local propiedad de la reconvenida del pago de los gastos de rehabilitación de fachada y cubiertas de todo el edificio en compensación por la ocupación de parte del local por la instalación del ascensor, mientras que también quedaría excluido el local de contribuir a los pagos de gastos comunes del edificio de aquellos servicios de los que no se haga uso por su configuración y ubicación del departamento correspondiente, si bien debería interesar de la comunidad dicha exoneración. Es decir, repetimos, el coste de rehabilitación de todo el edificio, incluido, claro está, el patio y escaleras, y excluida la cubierta y fachada, corría de cargo de todos los propietarios del edificio en proporción a su cuota de participación en el edificio; 3) De la documentación aportada por la reconvenida con el escrito de contestación a la reconvención (documentos números 1 a 5 de los acompañados con el escrito de la reconvención), que son varias facturas por un importe total de 105.732,22 € con el texto de pagos a cuenta por los trabajos realizados en la obra situada en la calle Santa Clara esquina con plaza de Zorrilla, sólo se deduce que la parte reconvenida pagó a la empresa constructora la mencionada cantidad en el concepto de pagos a cuenta por la obra de rehabilitación del edificio de la que ella era propietaria con el 25 %, pero en modo alguno se deduce, pues no aporta certificaciones de obra con las mediciones de cada una de las partidas de la obra, que hubiera pagado mediante dichas facturas las obras de rehabilitación del patio y de la escalera; 4) No ponemos en duda que la parte reconviniente ha presentado un informe pericial que relaciona la valoración de las obras comunes, entre ellas las del patio y escaleras. Ahora bien, consideramos que el informe debería estar referido más que al presupuesto de la obra a las certificaciones de obra aportadas por la parte reconviniente, pues sólo así se podrá certificar que en el importe pagado por la reconviniente a la empresa constructora estaba incluido el precio total de la obra del patio y de las escaleras. De ahí que debamos examinar cada una de las partidas de las mediciones y presupuesto de los capítulos del patio y escaleras del informe pericial y comprobar si aparecen incluidos en las certificaciones aportadas con el escrito de reconvención, pues sólo así se podrá determinar si la reconviniente pagó las obras de rehabilitación de patio y escaleras cuya parte del precio reclama a la sociedad actora.

CAPÍTULO 02 ESCALERA.-

02.01 M3 H. A. HA-25/P/20/lla CENT. E. M. Los. INC. Hay dos partidas en el capítulo de cimentación y estructura de la certificación 4ª y otras dos en la certificación 5ª relativas al hormigón armado, pero ninguna coincide con el precio por unidad ni exactamente las características, por lo que no es posible saber si se refiere a la misma partida.

02.02 Kg. ACERO S275 EN ZANCAS ESCALERAS. En los capítulos de cimentación y estructura de ambas certificaciones hay una partida de acero con el mismo precio que la partida del informe pericial, pero tampoco se puede saber si es el mismo acero, pues su descripción es distinta, uno S275 y el otro A.42 b.

02.03 MI FORMACIÓN PELDAÑO LADRILLO PERF. Hay en efecto en los capítulos de albañilería y cubiertas de ambas certificaciones una partida de formación peldaño ladrillo con el mismo precio por unidad que la partida del informe pericial, pero tampoco podemos estar convencidos de que sea la misma partida, pues sus dimensiones son distintas.

02.04 MI PELDAÑO IMPORTAC. C/ZANQ. C. Hay también una partida en el capítulo de soldados, chapados y alicatados de la certificación 5ª sobre peldaño de granito con el mismo precio por unidad que la partida del informe pericial, pero la diferencia de descripción, importación C/ZAQ. C.3, mientras que el otro es verde y se especifica forrado de mármol, impide saber con seguridad si se refiere a la misma partida, incumbiendo a la parte reconvincente mediante su perito aclarar dichos extremos.

02.05 M2 SOLADO GRANITO IMPORT. CLASE 3. Asimismo, hay también una partida en el capítulo de soldados, chapados y alicatados de la certificación 5ª sobre solado de granito con el mismo precio por unidad que la partida del informe pericial, pero tampoco coincide exactamente la descripción para poder saber con exactitud si es la misma partida.

02.06 MI BARANDA HIERRO FORJADO h = 1 m. No hay ninguna partida en ninguna de las certificaciones de obra aportadas por la parte reconvincente.

02.07 RECIBIDO BARANDILLA ESCALERA. Hay varios recibidos en las dos certificaciones de obra aportadas, pero ninguna se refiere al recibido de la barandilla escalera.

02.08 m2 FAB. LADRILLO PERFORADO 7 cm. œ pié. Efectivamente hay una partida en cada uno de los capítulos de albañilería y cubiertas de cada una de las certificaciones de obra con el mismo precio que el que figura en la partita del informe pericial, pero no existe certeza de que sea la misma partida, pues como puede verse difieren las dimensiones.

02.09 M2 GUARNECIDO Y ENLUCIDO YESO VER, y 02.010 m 2 GUARNCIDO Y ENLUCIDO YESO HOR. No hay ninguna partida en ninguna de las certificaciones sobre guarnecido y enlucido en yeso HOR, mientras que si hay una partida de yeso VER en cada uno de los capítulos de aislamientos y revestimientos de cada una de las certificaciones de obra con el mismo precio que el que figura en la partita del informe pericial, pero no existe certeza de que sea la misma partida, pues no existe identidad absoluta entre ambos tipos de guarnecidos.

02.011 M2 PINTURA PLÁSTICA BLANCA y 02.012 m2 PINTURA PLÁSTICA COLOR. Hay varias partidas de pintura en el capítulo de vidrios y pinturas de las certificaciones 4ª 5ª, pero, aparte que ninguna tiene el mismo precio por unidad que el de las partidas del informe pericial, se diferencia en su descripción, constando en algún caso que era pintura destinada a la fachada.

CAPÍTULO 04 PATIO.

04.01 M2 E. MT, YFROJ. SEMIV. 20+5> 5 m. Solo hay una partida en la certificación 4ª con el mismo precio por unidad que la partida de este capítulo del informe pericial, pero no coincide con la descripción de esta partida, por lo que tampoco es posible conocer si se está refiriendo a la misma partida

04.02 M2 CUB TRANSIT. MONOC. CON BALD. PA-6. No hay ninguna partida en las certificaciones aportadas por el reconvincente idéntica o similar a esta del informe pericial ni por descripción ni por precio por unidad

04.03 M2 SOLADO FERROGÉS 33 x 33, C3. En efecto en el capítulo de solados, chapados y alicatados de la certificación 5ª hay un partida con el mismo precio por unidad que esta partida del informe pericial, pero el solado no tiene las mismas características, por lo que no puede afirmar rotundamente que se esté refiriendo a la misma partida.

04.04 M2 PUERT. ABAT. LAC. COL. 50x 40 C/ COMP. En el capítulo de carpintería de aluminio y cerrajería de la certificación 5 ª hay también tres partidas de puertas, pero tampoco ninguna de ellas coincide en precios por unidad y descripciones con la puerta del informe pericial.

04.05 M2 VENT. ABAT. AL. COL. 50 X 40 COMP. Sólo hay tres partidas de ventanas en el capítulo de carpintería de aluminio y cerrajería de la certificación 5ª, pero ninguna de ellas coincide ni en precio por unidad ni en la descripción con las ventanas de este capítulo del informe pericial.

04.06 M2 CLIMALIT 4/10,12, 16/ 4 mm. No hay ninguna partida de climalit en ninguna de las certificaciones números 4º y 5º aportadas por la parte reconvincente.

En resumen, si la propia parte reconviniente justifica mediante las certificaciones de obra aportadas y las facturas pagadas el importe de obra pagado por ella a la constructora sobre las citadas certificaciones, puesto que no consta probado que las partidas que refleja el informe pericial sobre el patio y escaleras se correspondan con las partidas que aparecen en las certificaciones de obra en que se funda la parte reconviniente para reclamar a la reconvenida el pago, no es posible conocer si la reconviniente ha satisfecho el importe de las obras de rehabilitación de patio y escaleras, pues no se ha podido determinar con exactitud que las partidas del informe pericial están incluidas en las certificaciones de obra pagadas por la reconvincente.

QUINTO.- El primero de los motivos del segundo recurso debe decaer.

La parte actora, según se deduce del escrito de demanda reclama el importe de 24. 908,80 €, a razón de 5.560 €/m2, por la disminución de la superficie del local comercial que le correspondió a la actora en la división de la comunidad y constitución en régimen de propiedad horizontal con el consiguiente incremento de la superficie del portal de acceso a las viviendas que cifra en 4,48 m2.

Debemos partir de los siguientes datos obtenidos de la valoración de las numerosas pruebas practicadas a lo largo de todo el proceso. Mediante escritura pública de División Horizontal y Extinción Parcial de Condominio de fecha 5 de agosto de 2.002, la actora y las demandadas convinieron la extinción del condómino, por mitad, existente sobre una casa que habían adquirido por compraventa el mismo día. Hecha la división horizontal en cuatro fincas independientes, la número 1, urbana, el local comercial situado en plantas sótano y baja del edificio, con una extensión descrita de 193,51 m2 de superficie construida y 150,777 m2 de superficie útil fue adjudicado en pleno dominio a la sociedad actora con una cuota del 25% sobre los elementos comunes, mientras que a las otras propietarias se les adjudicó por mitad e iguales partes indivisas entre ellas las urbanas números 2, 3, 4, que se corresponde con las viviendas, sitas en las plantas primera, según y tercera, con asignación de cuotas del 25 %, respectivamente. Se convino en los estatutos que sin necesidad de consentimiento de la comunidad se pudiera trasladar la actual ubicación del portal de entrada al edificio a la zona más próxima al lindero derecha del edificio siendo excluido la actora de los gastos que ello origine. Además se convino autorizar a las fincas números 2, 3 y 4 de la división horizontal a instalar un ascensor que dé servicio a las plantas altas del edificio ocupando la parte del local descrito como finca número 1 a cambio de que la primera rehabilitación que se haga de las fachadas y cubiertas de todo el edificio serán de exclusiva cuenta de los propietarios de las fincas números 2, 3 y 4. En efecto se instaló el ascensor ocupando parte de el local adjudicado a la actora, quedando la controversia sobre el pago de los gastos de rehabilitación de fachada y cubierta al margen de la primera de las pretensiones de la demandada

En definitiva, a la sociedad actora se la adjudicó un local situado en dos alturas, planta de sótano y planta baja como finca cierta susceptible de aprovechamiento independiente, considerando que la autorización de traslado del portal comprendía toda la superficie construida comprendida en el portal existente en el momento de la división horizontal, es decir, el portal, escaleras, armario y la extensión superficial de los elementos estructurales, pues lógicamente sería un absurdo consentir el traslado del portal sin comprender las escaleras de acceso a las viviendas o el armario destinado a servicios comunes y, lógicamente, los elementos estructurales del portal. En suma, la sociedad actora consintió el traslado del portal con una extensión superficial que comprendía el portal, escaleras, armario y elementos estructurales existentes. De manera tal que el portal, con escaleras, armario, en su caso, y elementos estructurales, es decir superficie construida, en su nueva ubicación no podría rebasar la superficie construida que tenía en su anterior ubicación. De esta forma, la sociedad actora, aun en el supuesto de que como consecuencia de la futura rehabilitación del edificio viera incrementar la extensión superficial de su local debido a la mejora en la construcción, no podía tener el significado de que estuviera autorizando que el local en su nueva ubicación superase la superficie construida que tenía en su anterior ubicación.

Por tanto, la cuestión objeto de debate se resume en acreditar la superficie construida del portal con el alcance que le hemos dado a dicha expresión dentro del marco del acuerdo entre las partes en el momento de constituirse el edifico en propiedad horizontal y adjudicarse los diferentes propietarios las distintas fincas, y compararla con la extensión superficial construida actual de los espacios indicados. Si, efectivamente, la extensión superficial construida actual superase la inicial, se entiende que estaría superando los límites de extensión fijado en el acuerdo entre las partes y, salvo que se probara el consentimiento expreso de la actora del exceso de construcción, renunciando a una posible compensación económica por sobrepasar los límites de construcción, que redundaría en un menor aumento de la superficie útil del local de su propiedad, daría lugar a una compensación económica.

Pues bien, la única prueba objetiva de la superficie construida y útil de la planta baja del edificio, pues nos vamos a olvidar ya de la planta sótano, que también forma parte del local pero no era objeto del escrito de demanda, en el momento de la división horizontal, aparte de la escritura pública de división horizontal, es el Proyecto Básico para la Rehabilitación de Edificio y Vivienda, Oficinas y Locales, visado el día 28 de octubre de 2.002, en cuya página 5 y plano nº 2 de Estado Actual se especifican las superficies de cada una de las dependencias del edificio, señalando que la superficie construida de la planta baja es de 129,39 m2, mientras que la superficie útil es de 89,30 m2, de los cuales 7,37 corresponden al portal; 2,10, a la escalera; 35,42, a la tienda 1; 41,68 m2 a la trastienda y 2,73 al armario. Puesto que no se sabe si los elementos estructurales del espacio destinado a elementos comunes (portal, escalera, armario) son iguales a los del espacio destinado a tienda y trastienda no es posible saber la superficie construida, por separado, de espacios comunes y tiendas.

En el Proyecto de Ejecución, visado el día 19 de mayo de 2.003, ciertamente especifica superficies construidas y útiles de zonas comunes, 22,40 y 14,98 m2, respectivamente, y locales, 59,36 y 47,78, y 52,27 y 36,54 m2, respectivamente, pero se refieren al estado del local reformado.

Por otro lado, no podemos acoger el informe pericial de la parte demandante para determinar la superficie construida separada de locales y zonas comunes iniciales, pues el perito, que toma como válidas la medición y levantamiento del Estado Actual y Reformado del Proyecto de Rehabilitación del Edificio, Viviendas y locales y del Proyecto Final de obra realizados por los arquitectos, señala como superficie construida de la planta baja del inmueble en su estado inicial la de 125,59 m2, de los cuales asigna 12,14 m2 a la ocupación del portal, cuando aquella, como hemos dicho, recoge mediciones del reformado, mientras que ésta, aparte que no figura en el Proyecto Básico la superficie construida del portal, tampoco coincide con ninguna de las superficies construidas de los Proyectos de Ejecución y Proyecto Final, en los que figuran como extensiones superficiales construidas de elementos comunes, 22,40 y 23,16 m2.

Por último, el informe pericial judicial, como ha quedado de manifiesto, comete un error evidente, pues en la relación de superficies del estado inicial o primitivo de la planta baja toma como dato de superficie construida la que figura no en el Proyecto Básico, que es el único que se refiere al estado inicial, sino la que figura en el Proyecto Final y, además, señala como superficies construidas del local y portal iniciales o primitivas, 113,45 y 12,14 m2, respectivamente, que no coincide con ninguna de las superficies construidas del Proyecto Básico, en el que no figuran diferenciadas las superficies construidas de local y portal, sino solo la superficie útil total de local y portal. Es decir, considera como superficies construidas iniciales o primitivas de local de planta baja y escalera para calcular la disminución de la extensión superficial construida final del local de planta baja unas cifras que no aparecen en modo alguno diferenciadas en el Plan o Básico, que es el único que contiene mediciones iniciales, y señala como superficie construida inicial del portal la de 12,24, cuando esa es la superficie útil inicial del portal, desconociendo, por consiguiente, cuál era la superficie de los elementos de cierre y estructurales, por separado, del portal y del local inicial.

Por todo ello, si no hay certeza, ni siquiera aproximada, de las extensiones superficiales construidas iniciales del portal ni del local, aunque conozcamos la superficie inicial construida de ambas estancias y las superficies útiles de cada una de ellas, no es posible alcanzar a conocer las superficies construidas iniciales del portal y del local y, por consiguiente, carecemos del primer término de la comparación para poder determinar si el portal (elementos comunes que lo forman) ha incrementado su extensión superficial construida tras el cambio de ubicación a costa de la disminución de la extensión superficial construida del local, pues cabe perfectamente interpretar que el incremento de superficie construida del portal rehabilitado no proviene de la disminución de la extensión superficial del local sino de la extensión superficial de los elementos estructurales y de cierre del primitivo portal. Así, si para construir 15,16 m2 de superficie útil en el portal rehabilitado se necesitan 23,16 m2 de superficie construida, lo que supone un 55% aproximadamente, según el Proyecto Final, no sería ningún absurdo que en el portal primitivo para construir 12,20 m2 de superficie útil, según el proyecto básico, se necesitara un 80% de superficie construida, teniendo en cuenta las nuevas técnicas constructivas que aprovechan más el espacio para superficie útil.

En definitiva, no es posible determinar si la superficie construida del portal rehabilitado se ha incrementado en relación a la superficie construida del portal inicial y, por consiguiente, si ese hipotético incremento de la superficie construida del local ha sido en detrimento de la superficie construida del local, que de cualquier manera se ha acreditado que ha incrementado su superficie construida de 77,10 m2 a 84,51 m2. Y, por consiguiente, no procede fijar indemnización por dicho concepto.

SEXTO.- El segundo de los motivos del segundo recurso debe decaer.

Nadie ha puesto en duda, creemos, desde el inicio del proceso, cuestiones como que el importe de la reparación de las obras de rehabilitación de la cubierta y fachada del edificio en régimen de propiedad horizontal de la que forman parte la actora con un 25% y las demandadas con el 75% restante, corrían de cargo de las demandadas siempre y cuando se instalara un ascensor que ocupara parte del local asignado a la parte actora, cuya instalación se realizó. Tampoco que el importe presupuestado de las obras de realización de la cubierta y fachada quedó determinado en 64.159,59 €, pues así aparece en el presupuesto de obra aportado por ambas partes. Ahora bien, si a alguna conclusión se puede llegar tras la valoración de las pruebas practicadas es que la actora no ha probado en modo alguno que ella hubiera pagado a la constructora obras de rehabilitación de fachada y cubierta por importe superior al que acepta la parte demandada y estima la sentencia de instancia, de 3.762 ,14 €.

Podemos convenir con la parte recurrente que el aparejador de la obra afirmó que él sea incapaz de decir de si el reparto de partidas entre las personas que le encargaron la dirección de la obra fue el adecuado a las cuotas de participación en la comunidad. Ahora bien la recurrente no aporta ninguna otra prueba para acreditar que hubiera pagado por la rehabilitación de fachada y cubierta cantidad superior a los 3.762,14 €, pues no puede tener el carácter de prueba determinante la comparación de las cifras del presupuesto no modificado y de la cantidad pagada por la recurrente, de cuya comparación se extraería la conclusión de que la actora pagó en exceso 11.732 €, aplicable a conceptos cuyo pago no le correspondía a ella, ya que toma como importe del presupuesto una cantidad de 378.637,63 €, sin incluir el I.V.A., mientras que a la hora de señalar la cantidad pagada, 105.732 €, según la documentación aportada, sí tiene en cuenta el I.V.A. pagado.

No ponemos en duda que la actora haya pagado por las obras de rehabilitación la cantidad de 105.732 €, incluido el I.V.A., pues lo justifica documentalmente y no lo niega la parte demandada. Y, si sumamos al importe presupuestado de 378.637,63 €, el importe del I.V.A. resultaría una cifra de 439.219,6 €, lo que significa que la parte actora no había satisfecho el importe del porcentaje del 25% que le corresponde pagar. Todo ello sin olvidarnos, según se deduce de todas las pruebas, que el importe de obra realmente ejecutada supera el importe de la obra presupuestada

Por otro lado, al margen de esa ausencia de prueba evidente de la parte demandante para acreditar que ha pagado el importe reclamado a las demandadas por la realización de las obras de rehabilitación de fachada y cubierta que no corrían de su cargo, pues lo lógico hubiera sido que aportara las oportunas certificaciones de obra en que se incluyeran las obras de rehabilitación de la fachada y cubierta del edificio y el justificando de pago de la factura con remisión a las correspondientes certificaciones de obra, ha sido precisamente la parte demandada la que ha justificado mediante la oportuna prueba documental y testimonio del representante de la empresa constructora que del importe total de la obra de rehabilitación de cubierta y fachada la actora pagó sólo la cantidad de 3.762,14 €, especificando en el documento número 12 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda, y con referencia al presupuesto del contrato de obra aportado por ambas partes, el importe de cada partida abonado por la actora.

SÉPTIMO.- Al estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la reconviniente cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de su recurso, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil .

En cuanto a las costas de la demandante, si bien se desestima su recurso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según dispone el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la L. E. Civil , pues existen serias dudas de hecho al menos en relación a la primera de las pretensiones de la demanda, ya que en efecto hay informes periciales contradictorios sobre la diferencia de superficie construida y útil del portal primitivo y el portal actual, tras la rehabilitación del edificio. Los propios técnicos que confeccionaron los proyectos básicos y de ejecución apuntaron las dificultades que existen para realizar una medición de la superficie exacta de un edificio, quedando patente que no aparecen datos sobre su medición tras derribarse, lo que ha provocado una situación de desconocimiento de la superficie construida inicial del local y del portal.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, Doña Elisa Arias Rodríguez, en representación de doña Palmira y doña Adela y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, Doña María Teresa Mesonero Herrero, en representación de la sociedad TERANTA, S. L. contra la sentencia de fecha dieciséis de septiembre de dos mil nueve, dictada por S. Sª la Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Zamora .

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, reducimos el importe de la cantidad que deben pagar las demandadas a la actora a la suma de ONCE MIL OCHOCIENTOS UNO EURO CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (11.801,92) €.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de sus respectivos recursos.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.