Sentencia Civil Nº 35/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2010 de 20 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación nº 38/2010

SENTENCIA Nº 35

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 20 de septiembre de 2010

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación núm. 38/2010 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 60/09 como consecuencia de las actuaciones de juicio ordinario núm. 1044/06 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 6 de Barcelona. El Sr. Diego ha interpuesto este recurso representado por el Procurador Sr. Alfonso Lorente Pares y defendido por el Letrado Sr. Ramón Pratdesaba i Ricart. Es parte recurrida los Sres. Germán y Indalecio , representados por la Procuradora Sra. Carmen Fuentes Millán y defendidos por el Letrado Sr. Ignacio Esquirol Zuloaga.

Antecedentes

Primero.-La Procuradora de los Tribunales Sra. Carmen Fuentes Millán, actuó en nombre y representación de los Sres. Germán y Indalecio formulando demanda de juicio ordinario núm. 1044/06 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2008, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'Estimo la demanda formulada por la Procuradora Dña. Carmen Fuentes Millán, en nombre y representación de D. Germán y D. Indalecio, contra D. Diego, y en consecuencia:

1º.- Acuerdo la remoción del demandado del cargo de albacea de la herencia de Dña. Tania, con pérdida de la remuneración legal.

2º.- Condeno al demandado a entregar a los demandantes la vivienda sita en la calle Ronda DIRECCION000 nº NUM000, NUM001- NUM002 de Barcelona, así como las obras de arte, y los muebles y enseres de dicha vivienda.

3º.- Condeno al demandado al pago de las costas de este procedimiento'.

Segundo.-Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 30 de diciembre de 2009, con la siguiente parte dispositiva:

'Estimándose, en parte, el recurso de apelación interpuesto por D. Diego, procede REVOCAR como REVOCAMOS parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Barcelona en fecha 24 de octubre de 2008, y estimándose en parte la demanda instada por D. Germán y D. Indalecio contra D. Diego procede declarar que el demandado es albacea universal.

Procede CONDENAR como CONDENAMOS al demandado a hacer efectiva la entrega de la vivienda sita en esta Ciudad, DIRECCION000, NUM000, NUM001- NUM002, las obras de arte, muebles y enseres de la misma a los actores, y se ACUERDA que el demandado no tiene derecho al percibo de la remuneración legal referida en el artículo 314.2 del CS, y con absolución del demandado de los restantes pedimentos en su contra, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes'.

Tercero.- Contra esta Sentencia, el Procurador Sr. Alfonso Lorente Pares en nombre y representación Don. Diego, interpuso recurso de casación que por auto de esta Sala, de fecha 15 de abril de 2010, se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

Cuarto.-Por providencia de fecha 31 de mayo de 2010 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 8 de julio de 2010.

Ha sido ponente la Excma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada por la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona en el procedimiento entablado por los herederos de Doña Tania contra el albacea universal designado por la segunda en su testamento, en virtud de la cual se rechazó la acción de remoción del albacea pretendida por los herederos pero se determinó que no tenía derecho a cobrar su remuneración en aplicación de la Sentencia del TSJC de 3-12-2001, interpone el albacea recurso de casación por cuantía y por interés casacional.

SEGUNDO.-Para una correcta resolución del recurso debe partirse de los siguientes antecedentes que se derivan de la Sentencia de apelación, así como de las alegaciones de las partes y documentos indubitados:

Primero.- Dª Tania falleció el día 2 de marzo de 2005, habiendo otorgado testamento abierto en fecha 26 de octubre de 2000.

Dª Tania estuvo casada con el Sr. Indalecio , con quien tuvo tres hijos, María Esperanza fallecida, Jaime y Marta . Jaime fue desheredado designando la causante como herederos a sus dos nietos Germán y Indalecio, hijos de Jaime (actores). Su hija Esperanza, premuerta, tuvo una hija llamada Dulce . Su hija Marta tenía una hija llamada Julieta . La causante estuvo casada en segundas nupcias con el Sr. Jose Carlos .

Segundo.- La causante distribuyó prácticamente todo su patrimonio en legados, atribuyendo un prelegado en favor de los herederos (actores) consistente en la nuda propiedad de una vivienda en la DIRECCION000 de Barcelona y los objetos de arte y demás muebles y enseres de la citada vivienda.

Legó a su nieta Dulce, hija de la hija premuerta, Esperanza, una cuarta parte de los saldos bancarios y de los valores a la fecha de la defunción.

Legó a su hija Marta la mitad de los saldos de las cuentas corrientes y los valores de su propiedad, todo ello en pago de sus derechos 'legitimarios' y lo que exceda, como mera liberalidad, sustituida por su hija, Julieta .

Legó a Julieta , hija de Marta , las joyas de su propiedad.

Legó a Dª María Inmaculada la finca de su propiedad sita en el Priorat de Banyeres.

Legó a su esposo, el Sr. Jose Carlos, el usufructo vitalicio de la vivienda de DIRECCION000, y los muebles y enseres, salvo las obras de arte que se encuentran en el mismo. Una plaza de parking con capacidad para dos vehículos y los terrenos sitos en la población de Deià en Mallorca, así como la cuarta parte de los saldos bancarios y valores de su propiedad.

En la cláusula décima nombró al demandado, Sr. Diego como albacea-contador-partidor con carácter universal de la herencia, facultándole para practicar inventario, partición y adjudicación de todos los bienes hereditarios, de acuerdo con el citado testamento y demás instrucciones que había recibido de la testadora.

En la cláusula undécima prohibió la intervención judicial en su herencia.

Tercero.- A la fecha de la presentación de la demanda habían sido entregados los legados del Sr. Jose Carlos, de la Sra. María Inmaculada, el legado de Dª Dulce y el de Dª Julieta .

Faltaba, por tanto, la entrega del prelegado a favor de los Sres. Indalecio y las obras de arte, y la liquidación de la herencia a favor de dichos hermanos.

Cuarto.- No se había pagado ni se discute en la litis que a las Sras. Dulce y Julieta les corresponde el suplemento de legítima sobre los bienes hereditarios, legítima compartida con los actores por derecho de representación que no fue tenida en cuenta en la formalización del inventario llevada a cabo el día 29 de marzo de 2006, (escritura de manifestación de herencia, al folio 372), lo cual motivó la subsanación de dicha escritura que se llevó a cabo el día 12 de junio de 2006 (escritura al folio 403).

Quinto.- Queda probado en autos que la hija de la testadora, Dª Marta, falleció el día 20 de septiembre de 2005, habiendo otorgado testamento el día 10 de marzo de 2005 (docs. a los folios 365 y 366) a favor de la directora del Centro donde se hallaba ingresada por estar afecta de enfermedad incapacitante.

Por tanto a la fecha de la escritura de manifestación de herencia, de 29 de marzo de 2006, Dª Julieta no era, prima facie, heredera de su madre Marta, tal como consta en el folio 390 de los autos.

Tal cuestión fue subsanada en la escritura de subsanación de 12 de junio de 2006, folio 403, en la que se hace constar que debe diferirse la legítima de Dª Marta, según testamento cláusula 5ª, (folio 27), a 'quien resulte ser legítimo heredero de Dª Marta '.

Sexto.- Quien fue nombrada heredera de Dª Marta, Sra. Rosalia, renunció a la herencia de manera que en la actualidad Dª Julieta es la única heredera abintestato de su madre Marta y por tanto legitimaria de su abuela.

Séptimo.- Los actores aceptaron la herencia el día 26 de junio de 2006 (doc. 23, al folio 425), realizando no obstante ciertas manifestaciones expresando su disconformidad con las valoraciones que se contienen en el inventario de bienes, del que resulta el valor del piso de DIRECCION000, fijado conforme al dictamen de la Sra. Rosa nombrada por el albacea.

La aceptación de la herencia, según los demandantes vino motivada por las misivas remitidas por el Sr. Diego (docs. 17 y ss., a los folios 393), en las cuales les notificaba que se procedería a la venta del inmueble para hacer frente a las cargas de la herencia, impuestos, legítimas y, en especial, al pago de sus honorarios conforme el artículo 316 del CS, que cifró en la suma de 144.638,75 euros, todo ello al amparo del apartado 3º del artículo 316 del CS .

Octavo.- El demandado D. Diego, inició los trámites para la venta en pública subasta notarial (doc. 25, al folio 436) del piso objeto del prelegado a favor de los actores, lo que motivo como medida cautelar de este procedimiento la suspensión de la misma.

Noveno. En conclusión, a la fecha de la presentación de la demanda todas las disposiciones del testamento se habían cumplido excepto la entrega del prelegado a favor de los actores que en la actualidad ya poseen según consta en la sentencia de apelación.

La falta de entrega del prelegado, teniendo en cuenta que según se ha expuesto toda la herencia estaba distribuida en legados y en el prelegado a los herederos, tuvo lugar, precisamente, por las discrepancias surgidas entre el albacea y los herederos en orden al cobro de la retribución que establece el Código de sucesiones como carga de la herencia ( art. 34 CS), lo que admiten los actores en el hecho quinto de la demanda al reconocer que el albacea requirió a los legatarios y a los herederos para hacerle entrega de todos los bienes y proceder a liquidar las cargas entre las que se encontraba su remuneración.

Los herederos consideraron desproporcionada y no ajustada a derecho la retribución pretendida por el albacea por estimar no se habían realizado correctamente las valoraciones de los bienes hereditarios y sobre todo que debía descontarse el importe de las legitimas para obtener el valor liquido de la herencia. Lo mismo reiteran en el hecho séptimo de su demanda, y en el octavo, todo lo cual es indicativo de que la controversia surge a partir de la pretensión del alabacea de cobrar la retribución prevista legalmente que los hoy actores no aceptaban en la cuantía interesada.

Décimo.-De este modo en Noviembre de 2006 los herederos interpusieron la presente demanda con la pretensión de que se declarase que el demandado era albacea particular y no universal de la herencia de su abuela, la Sra. Tania ; que si se entendía que el demandado era albacea universal, que su remuneración legal debía ser sobre el activo hereditario líquido de la herencia , es decir sobre su valor neto; que se condenase al albacea a hacer entrega del objeto del prelegado y herencia conforme la primera hijuela de la escritura de manifestación de herencia , así como se le removiera del cargo por su actuación dolosa y gravemente negligente con pérdida de su remuneración legal y subsdiaramente se le privase de su remuneración legal, sea como albacea particular o universal.

Undécimo.- La Sentencia de segunda instancia estimó que el demandado era albacea universal con las facultades propias de aquellos de tomar posesión de la herencia, de administrarla, de disponer de los bienes hereditarios y de ejecutar todos los actos materiales y procesales adecuados a fin de dar cumplimiento a la voluntad de la testadora; que no existían motivos bastantes para removerlo de su cargo pero sí para que perdiese su retribución legal, a la cual, según se indicaba, sólo se tenia derecho cuando se hubiese cumplido con toda diligencia el encargo.

TERCERO.- Como se ha expuesto en el anterior fundamento, la sentencia de apelación estimó que el albacea no había incurrido en las graves negligencias o actuación dolosa que se aducían en la demanda que se ceñían a la confección del inventario, al valor dado a una de las fincas del inventario, a la determinación de los legitimarios y a la cuestión relativa a la remuneración del albacea.

La sentencia descarta que hubiese habido irregularidades en la formación del inventario, la existencia de dolo y negligencia en la actuación del albacea en cuanto a la pretensión de que fuese Julieta , nieta de la testadora la que sucediese a su madre Marta en la herencia de la abuela, calificó de errores subsanados antes de la interposición de la demanda el problema del cálculo de las legitimas y estimo que la valoración realizada por el albacea respecto del piso de DIRECCION000 era correcta.

Declaró, en consecuencia, que no existían motivos legales para remover al albacea de su cargo conforme a lo dispuesto en el art. 320 CS, revocando la sentencia de primera instancia en este punto y determinando que el Sr. Diego era albacea universal.

La sentencia recurrida, no obstante las declaraciones anteriores, consideró que el albacea demandado carecía de derecho a la percepción de la retribución establecida en el art. 314 del CS (aplicable por razones temporales a la sucesión objeto de la litis), por cuanto no ajustó su actuación a la diligencia propia de un buen padre de familia pues en cierto modo se había producido una dilación en cuanto a la entrega de los legados a favor de la familia Indalecio por causa de los errores interpretativos del albacea, destacando que lo mas relevante era que hubiese intentado cobrar la retribución mediante la enajenación del prelegado atribuido por la testadora a los herederos, con el argumento que el albacea universal de entrega del remanente como se calificó al albacea Sr. Diego, carecía de facultades para disponer de los legados para el pago de las cargas de la herencia por no constituir éstos 'remanente de la herencia' conforme al art. 316,2 del CS.

Frente a dicha sentencia el albacea demandado interpone recurso de casación alegando la presunta infracción del art. 314 del Código de Sucesiones de Cataluña por no aplicación, así como la de los artículos 3 y 4,2 del Código Civil ( no se formalizó la infracción del art. 316 del Código de Sucesiones invocada en el escrito de preparación)

Como se infiere de lo consigando en el último apartado de antecedentes del escrito de formalización del recurso de casación y del petitum del escrito de formalización del recurso el único pronunciamiento que se discute en el recurso de casación es el relativo a la pérdida de la retribución que la sentencia declara y que el recurrente considera no ajustado a derecho y contrario al art. 314 CS desde el momento en que no se ha producido la remoción del cargo de albacea pretendido por los actores.

En el razonar del recurrente el derecho a la retribución legal sólo puede perderse en el caso de que el albacea cese en el cargo por muerte, imposibilidad de ejercicio , renuncia o remoción fundada en conducta dolosa o gravemente negligente o bien por no haber cumplido la ejecución encomendada en el término señalado, supuestos que estima de cese anticipado, comprendidos en el art. 320 del CS

Admite el recurrente que si por el motivo que fuese no se pudo cumplir con el encargo es lógico que la retribución como compensación que es al trabajo llevado a cabo no se tenga que abonar.

Continua diciendo que la solución a la que llega la Sentencia lleva a la absurda conclusión de que el albacea deba continuar realizando las labores propias de su cargo pero sin derecho a cobrar por sus gestiones, mientras que el caso de negligencia grave o dolo puede cesar en ellas perdiendo el derecho a la retribución. El recurrente considera además que el caso analizado no guarda conexidad con el que resolvió la Sentencia de esta Sala de 3-12-2001 conforme a la cual aun no acordando la remoción del cargo del albacea podía decidirse la perdida de la remuneración, significando igualmente que en cualquier caso una sola sentencia no conformaba jurisprudencia.

Por su parte los recurridos argumentan que resultaría de aplicación el art. 1100 del CC en la medida en que la pérdida del derecho a la retribución del albacea procedería no sólo en el caso de cese del cargo en virtud de lo dispuesto en el art. 320 del CS sino también cuando el albacea hubiese incurrido en negligencia tal y como se recoge en la sentencia TSJC de 3-12-2001 por lo que estima no resulta infringido el art. 314 del CS

CUARTO.-Antes de entrar propiamente en lo que es objeto del recurso de casación conviene hacer ciertas precisiones a cerca de la institución del albaceazgo en el derecho civil catalán.

El albaceazgo se ha de incluir dentro de la categoría general de las instituciones fiduciarias basadas en la confianza del causante de la sucesión y para los casos en que para cubrir necesidades diversas (instituciones a favor del alma, desconfianza en el heredero a la hora de distribuir la herencia o dar cumplimiento a los legados o encargos) el testador decide nombrarlo.

El Tribunal Supremo ha calificado el albaceazgo del Codigo Civil como de encargo especial testamentario en el cual predominan les funciones tuitivas y de gestión ( STS 13-4-1992), destacando de igual forma ( STS de 26-2-1971) que la institución del albaceazgo en el derecho civil catalán parte de notorias diferencias con la figura regulada en el Código Civil de 1889.

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha tenido ocasión de pronunciarse en diferentes ocasiones respecto de la figura del albacea en el derecho de Cataluña

Así en la Sentencia de 22-7-1993 que en relación con el art. 236 de la Compilación decía que 'el nombramiento de albacea universal sustituye la falta de institución de heredero en el testamento, sea cual sea el destino de la herencia', y esta sustitución del heredero por el albacea universal implica, en el aspecto que ahora interesa, que el protagonismo que en los casos generales asume el heredero en el proceso sucesorio, este protagonismo se transmita al albacea universal que voluntariamente ha designado el causante de la sucesión, que desarrolla las funciones de gestión del patrimonio hereditario que en los casos generales se atribuyen al heredero por su condición de continuador de las relaciones jurídicas de su causante, y que se traducen en unas facultades de tomar posesión de la herencia, de administrarla, de disponer de los bienes hereditarios y de ejecutar todos los actos materiales y procesales adecuados a fin de dar cumplimiento a la voluntad del testador.'

En la STSJC 7-10-1996 decíamos que: 'Como es bien sabido el cargo de albacea se fundamenta en un encargo de confianza que hace el testador a favor de determinadas personas para que cumplan su ultima voluntad'y en la Sentencia de 23-4-1998 que: 'Si ens atenim a la tradició jurídica catalana, ens trobem que normalment el nomenament de marmessors universals tenia lloc quan la successió per causa de mort d'una persona sortia de l'àmbit familiar, per això els autors assenyalaven que el marmessor tenia la condició d'universal quan el testador no instituïa hereu una persona determinada, sinó a Déu, a l'ànima del testador o els pobres, per tal de que procedissin a la venda dels seus béns o procedissin a la seva distribució, ja que en aquests i semblants casos es considerava vàlid el testament per raons de pietat (Comes Viridarium Artis Notariatus, capítol 10). El dret actual modifica en part aquesta situació, ja que l'art. 236,II de la Compilació inicialment i ara l'art. 315,II del Codi de successions atribueixen la condició d'universal al marmessor nomenat 'fos quina fos la destinació de l'herència', que en certa manera es pot considerar com un intent de secularització de la figura del marmessor universal.'.

Finalmente en la de 3-12-2001 se repetía que:

'Com ens posa de relleu autoritzada doctrina el càrrec de marmessor es fonamenta en una relació de confiança entre el causant i l' executor testamentari, que porta a qualificar el marmessor com a fiduciari del testador, el qual, en conseqüència queda investit d' un poder d'administració i de disposició del cabal hereditari, que ha d' exercir en nom propi del testador d' acord amb les instruccions rebudes del causant de la successió i en interès de les persones que ha volgut afavorir amb les seves disposicions ( STSJC de 7 octubre 1996 i 23 abril 1998 ).',

Lo que se reiteró en la STSJC de 15-3-2007

En la STSJC 23 abril 1998 se indicaba que 'L' article 308 del Codi de successions caracteritza la figura del marmessor com un supòsit d'actuació en nom propi i en interès aliè i d'acord amb aquesta característica d'haver d'actuar en interès d'altre, l'article 315.2 del mateix Codi imposa als marmessors universals l'obligació de lliurar l'herència a les persones designades pel testador o de destinar-la a les finalitats expressades en el testament o en la confiança revelada'

Destacando la S TSJ de Cataluña 23 abr. 1998 y la de 14 de septiembre de 2006 que la condición de albacea universal, aunque pueda sustituir a la declaración de heredero, es transitoria ya que 'l'article 315.2 del mateix Codi imposa als marmessors universals l'obligació de lliurar l'herència a les persones designades pel testador o de destinar-la a les finalitats expressades en el testament o en la confiança revelada'.

Lo que implica que el albacea debe cesar en el cargo cuando haya dado cumplimiento a las obligaciones impuestas por el causante.

Ello no obstante puede ser removido de su cargo con anterioridad. El art. 320 del Código de Sucesiones de Cataluña contenía una especifica regulación referida a las causas de extinción del albaceazgo estableciendo, entre otras de las que resultaría la imposibilidad de ejercicio del cargo, la remoción, pero sólo fundada en conducta dolosa o gravemente negligente del albacea , lo que diferencia la regulación catalana de la del Código Civil de 1889 , en el que no se especifican las causas que dan lugar a la remoción.

Ello obligó a la jurisprudencia del TS a delimitar los motivos de remoción como resumió la STS de 13-4-1992 la cual vino a indicar que ' Del examen de la doctrina positiva se puede llegar a admitir ciertas conclusiones orientadoras y determinantes en torno a la cuestión. En este sentido es factible tener en cuenta la concurrencia de causas exclusivamente personales, que hacen imposible el ejercicio del cargo, como son la pérdida y suspensión o carencia de plenos derechos civiles y, capacidad de obrar, incapacitación y minoría de edad ( artículos 893, 322. 199 y siguientes del Código Civil ) o lo hagan sumamente dificultoso (enfermedades, senectud con disminución de las facultades intelectuales -sentencia de 2 de diciembre de 1991-), ausencia, privación de libertad por cumplimiento de ejecutoria penal, e incluso las que son determinantes de indignidad para suceder ( artículo 756 del Código Civil EDL 1889/1 ), desconocidas por el testador o al menos no suficientemente ponderadas, pero con influencia notoria y acreditada de matiz negativo en la ejecución de voluntad testamentaria.

Asimismo también puede atribuirse cualidad de remoción a los supuestos relacionados con la actividad propia y encomendada a los albaceas, así cuando realizan conductas dolosas civiles o penales en perjuicio del caudal relicto y derechos de los herederos ( sentencias de 4 de febrero de 1902, 23 de febrero de 1973 y 5 de julio de 1947 ) y a su vez si su actividad resulta totalmente inoperante o ineficaz por negligencia maliciosa o indiferencia, omisión y desatención constatada, que rebasan el simple descuido ( sentencias 6 de octubre de 1897, 18 de febrero de 1908, 3 de octubre de 1931 y 23 de febrero de 1973 ). También se procede contraviniendo la confianza que genera el mandato delegando las funciones en contra de lo dispuesto en el artículo 909 del Código Civil ) .

En línea del análisis que se efectúa, asimismo ha de considerarse que la remoción puede ocasionarse por causas sobrevenidas, determinadas por actuaciones y conductas concretas, como sucede si se infringe la regla prohibitiva que contiene el artículo 1.459.3 del Código Civil .....' La STS 20-2-1993 incide en la misma cuestión.

Tal doctrina fue recogida en parte por la Sentencia de esta Sala de 3-12-2001 que determinó que:

' El Tribunal Suprem ( STS 13-4-1992 , ha declarat que pot ésser causa de remoció de la marmessoria l'execució de conductes doloses civils i penals en relació al cabal relicte ( STS de 4 de febrer de 192, 23 de febrer de 1973 y 5 de juliol de 1947 i també el cas que la seva activitat resulti totalment inoperant o ineficaç per negligència maliciosa o indiferència, omissió i desatenció constatada, que excedeixin d'un simple descuit ( SSTS de 6 d'octubre de 1897, 18 de febrer de 1908, 3 d'octubre de 1931 y 23 de febrer de 1973 ). També ha dit l'esmentat TS en sentència de 20-2-1993 que les funcions delegades als susdits executors testamentaris no els són concedides perquè merament les ostenti, sinó primordialment i essencial perquè les utilitzi de forma acurada, adequada i diligent'.

De la regulación del Código de sucesiones se desprende que sólo la actuación dolosa o gravemente negligente daría lugar a la remoción o dicho de otro modo que la mera negligencia o falta leve de diligencia en el ejercicio del cargo no podría comportar el efecto de dar por extinguido el albaceazgo. De otro lado, hallándose prevista la retribución del albacea por la las gestiones derivadas de sus funciones, quedaría quebrado el sinalagma o equilibrio necesario entre las prestaciones si se obligase al albacea a llevarlas a cabo sin posibilidad de cobro de la retribución.

Y es que en efecto la retribución del cargo del albacea ha sido tradicionalmente prevista en nuestro derecho para estimular la aceptacion del cargo por parte de éstos.

Podemos afirmar con la mejor doctrina que si bien en el derecho anterior a la Compilación de 21 julio de 1960 no se recogía la obligación de abonar retribución alguna a los albaceas, era normal que los testadores dispusiesen de algún legado en favor de los mismos con lo que su actividad quedaba compensada.

La mayor parte de la doctrina catalana estimaba que a falta de ley escrita debía estarse a la costumbre la cual venía a asimilar en este punto la posición de los albaceas con los herederos de confianza, con una retribución del 10 por ciento. Ello no obstante seguía discutiéndose sobre si éste porcentaje debía de calcularse sobre el valor de los frutos e intereses administrados o bien sobre el valor de los bienes vendidos , variando entre los distintos lugares las costumbres en este punto.

La Compilación de 21 julio de 1960 vino a aclarar este extremo atribuyendo en el apartado primero del art. 239 a diferencia del derecho del Código civil de 1889 en el que el cargo es gratuito, y salvo que el testador señalase otra retribución, que el albacea universal tendría derecho apercibir el diez por ciento del valor del activo hereditario líquido.

La finalidad de la retribución era tanto la remuneración de los servicios prestados en la administración y realización en su caso de los bienes de la herencia, que lógicamente comporta riesgos y responsabilidades, como favorecer la aceptación del cargo por parte del albacea designado por el testador precisamente en razón a la confianza existente.

Por su parte el Código de Sucesiones de 30-12-1991 dispuso en su articulo 314 que

'Salvo que el causante señale una retribución, el albacea y el contador partidor tendrán derecho a percibir lo que corresponda por sus trabajos profesionales o de administración de bienes.

Además, corresponderá al albacea universal el diez por ciento del valor de la herencia y corresponderá al particular que sea contador partidor el dos por ciento del activo hereditario líquido o de los bienes objeto de partición, respectivamente.'

El libro IV del CCC aprobado por ley 10 de julio 2008 impone una importante reducción de la remuneración de los albaceas, al señalar en el art. 429,5, 1 que salvo que el causante disponga otra cosa el albacea universal tendrá derecho al 5% del valor del activo hereditario líquido,sin que pueda cobrar además por sus trabajos profesionales, si bien tal precepto no resulta aplicable al caso por razones temporales.

Con todo la doctrina entiende que la diferencia entre ambos textos radica en la disminución del porcentaje a percibir como retribución por el albacea por lo que pese a la dicción del art. 314 del C. S. que establecía que el tanto por ciento se computaba sobre la herencia, debía entenderse que lo era sobre el activo hereditario liquido, tal y como se había dispuesto en la Compilación y vuelve a precisar el art. 429,5 del libro IV del CCC.

Sobre este extremo volveremos después.

QUINTO.-Sentado lo anterior, no podemos compartir la apreciación jurídica de la Audiencia provincial sobre la pérdida de la retribución del albacea demandado. Para que esta pérdida pudiese tener lugar seria necesario que en la actuación del albacea se advirtiese un incumplimiento propio grave y trascendente del fin práctico de su encargo, por dolo o culpa, de modo que éste hubiese resultado ineficaz.

De los antecedentes fácticos antes relacionados se infiere que el albacea cumplió esencialmente con su cometido que era distribuir la herencia de la Sra. Tania entre los legatarios y herederos, tras la realización del oportuno inventario, la valoración de los bienes de la herencia y el cálculo de las legítimas, de modo que pese a las dificultades que existieron y los actos de subsanación realizados antes de la presentación de la demanda, todos los legados había sido entregados salvo el prelegado de los herederos también ofrecido, por las razones que también se han hecho constar.

El supuesto fáctico difiere del de la Sentencia TSJC de 3-12-2001 en el cual en una sucesión de menor complejidad que la ahora analizada, el albacea había realizado una sola actuación y además en forma incompleta con omisiones trascendentes en la confección del inventario. Se decía en la sentencia citada que el albacea había defraudado las expectativas en el depositadas al no cumplir con las tareas asignadas.

Como se deduce del relato fáctico contenido en el segundo fundamento jurídico de esta resolución en el caso que ahora nos ocupa las diferencias entre los herederos y el albacea surgieron precisamente por causa de la remuneración que éste pretendía cobrar al hacer entrega de los legados y que, no puede olvidarse , constituye una carga de la herencia conforme al art. 34 del CS que el albacea estaba facultado a satisfacer atendidas las amplias potestades que al alabacea universal de entrega directa del remanente confiere el art. 316 del CS.

Teniendo en cuenta que toda la herencia estaba distribuida en legados, el intento del albacea de realizar el prelegado de los actores para el cobro de su remuneración en la medida en que los herederos no se avenían a satisfacerla voluntariamente - aun prescindiendo de un mayor análisis jurídico en la medida en que no se ha formalizado el recurso de casación sobre el articulo 316 - no puede constituir motivo para decretar la perdida de la retribución lo que implica que la Sala vulneró el art. 314 del Cs por no aplicación y comporta la casación de la sentencia dictada en este punto.

Ciertamente ningún obstáculo legal existe para que el cumplimiento irregular de las obligaciones por parte del albacea, puesto de manifiesto por la Sentencia de segunda instancia, pueda ser valorado en orden a una eventual indemnización de daños y perjuicios conforme a lo dispuesto con carácter general para las obligaciones en el art. 1100 del CC o bien para la reducción del importe de la remuneración establecida por la ley, conforme a la doctrina legal sentada en sede de obligaciones contractuales pero que puede ser aplicada sin dificultad en este concreto punto.

Tal doctrina expresa que no puede alegarse la excepción de contrato no cumplido para no satisfacer el precio pactado por una obra cuando lo mal realizado u omitido carece de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con lo entregado u ofrecido ( STS de 22-7-2008 o de 11-12-2009 y las que en ella se citan ).

Sin embargo ningún pronunciamiento concreto podemos hacer ahora en orden a tales cuestiones al no haber girado el pleito sobre ellas, pues los actores se limitaron a solicitar que se declarase que para el cálculo de la remuneración no debían tenerse en cuenta el importe de las legítimas y el demandado a interesar la desestimación integra de la demanda.

SEXTO.-Casada la sentencia en el punto discutido lo que comporta la innecesariedad de entrar en el análisis de los dos motivos restantes del recurso de casación, esta Sala entiende que el principio de tutela judicial efectiva no quedaría satisfecho sino procediese a analizar, ya como órgano de instancia, la cuestión relativa al modo o cálculo de la remuneración del albacea.

Tal cuestión fue planteada por la parte actora en su demanda, contestada por el albacea y no resuelta por ninguno de los tribunales de instancia en la medida en que ambos consideraron que el albacea no tenía derecho a la remuneración prevista en la ley.

Establecido que no existe motivo para privar al albacea del derecho a la retribución y sin pronunciarnos sobre si esta debe o no ser minorada en función de las irregularidades advertidas en su gestión, la Sala debe entrar en el análisis de este punto para no caer en incongruencia omisiva y dirimir todas las cuestiones que en esta litis fueron planteadas y discutidas por las partes con el efecto preclusivo impuesto en el art. 400 de la Lec.

Ya se ha avanzado en el cuarto fundamento jurídico de esta Sentencia que el porcentaje con el que el albacea universal debe ser retribuido ha de partir del activo hereditario líquido.

No estableciendo el Código de sucesiones que ha de entenderse como tal más que para supuestos concretos y en función de los principios específicos de cada una de las instituciones (así para el cálculo de la falcidia, cuarta viudal , legítimas etc...) resulta conveniente aclarar que el mismo debe comprender el conjunto de bienes y derechos del causante -caudal relicto-menos las cargas a las que hace alusión el art. 34 del CS entre las que se encuentran los gastos para el pago de las legítimas pero no el importe del crédito legitimario mismo.

Tal solución es la que mejor se aviene con las características del cargo de albacea ya expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos y las funciones encomendadas en cuanto que comprenden la gestión , administración y en su caso disposición del caudal relicto en el que se incluyen también los legados que no se atribuyen a los herederos y los créditos legitimarios atribuidos por ley a determinadas personas.

También se deduce que no puede descontarse para obtener el activo hereditario líquido el crédito legitimario, de lo consignado en el art. 314 CS sobre la remuneración de los contadores partidores que incluyen los bienes objeto de partición, por tanto también los legados y los créditos legitimarios.

En consecuencia no puede ser acogida la pretensión de los demandantes en orden a este punto.

SÉPTIMO.-Estimada en parte la demanda ya que el pronunciamiento referido a la entrega del prelegado de los actores no ha sido discutido, no procede imponer las costas del procedimiento en ninguna de las dos instancias ni tampoco las del recurso de casación conforme a las previsiones de los art. 394 y 398 de la LEC.

Fallo

Estimando el recurso de casación interpuesto por el Procurador Alfonso Lorente Parés en representación Don. Diego contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2009 dictada por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación 60/09, debemos casar como casamos la misma y en su lugar debemos declarar y declaramos que no ha lugar a la pérdida de la retribución del demandado Don. Diego como albacea universal de la herencia de la Sra. Tania, así como que para el cálculo de la retribución no procede descontar el importe de las legitimas, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin imposición de las costas del procedimiento en ninguna de las dos instancias ni tampoco las del recurso de casación.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La sentencia se ha firmado por todos los Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la Constitución y las Leyes. Doy fe.