Sentencia Civil Nº 35/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 387/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 387/2010-2.ª

Juicio Ordinario núm. 761/2007

Juzgado Mercantil núm. 1

SENTENCIA núm.

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D.ª MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 1 de esta localidad, por virtud de demanda de Ángeles contra Construcciones First Flat, S.L., Fulgencio y Promociones y Construcciones Firs Tusa, S.L., pendientes en esta instancia al haber apelado Ángeles la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 27 de abril de 2010.

Han comparecido en esta alzada la apelante Ángeles , representada por la procuradora de los tribunales Sra. Pereira y defendida por la letrada Sra. Oller Navarro, así como los demandados en calidad de apelada, representados por el procurador Sr. Grau Martí y defendidos por el letrado Sr. Jover Sabater.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: " Desestimar la demanda interpuesta por Dña. Ángeles contra Construcciones First Flat, S.L., D. Fulgencio y Promociones y Construcciones Firs Tusa, S. L. ".

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Ángeles . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en la que se turnaron a la Sección Decimoquinta, que señaló votación y fallo para el día 19 de enero pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . Son hechos que se han considerado probados en la resolución recurrida, y de interés para situar los términos del conflicto que enfrenta a las partes, los siguientes:

1.º) La actora Sra. Ángeles y la demandada First Flat, S.L. (en adelante Flat) firmaron el 18 de mayo de 2004 un contrato de compraventa por medio del cual la Sra. Ángeles adquiría por el precio total de 279.470 euros la finca sita en Olivella, Avda. DIRECCION000 , núm. NUM000 , parcela NUM001 , pactándose como fecha de entrega el 15 de agosto de 2004.

2.º) La actora entregó hasta el día 20 de mayo de 2005 la cantidad de 144.300 euros a cuenta del precio.

3.º) En fecha 17 de agosto de de 2004, pese a que la vivienda no se encontraba aún finalizada, la actora se instaló en ella, comprometiéndose a comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando fuera requerida al efecto por el vendedor, momento en el que pagaría la cantidad pendiente de pago, si bien tal requerimiento no llegó nunca a producirse.

4.º) En fecha 10 de mayo de 2005, la actora encargó a un intermediador inmobiliario (Fincas Paradís), el mismo que había intermediado en su adquisición, la venta de la vivienda por el importe de 342.577 euros.

5.º) En fecha 28 de octubre de 2005, Flat, que seguía siendo titular registral, vendió la vivienda por el precio de 330.000 euros, más IVA, a los Sres. Carlos Ramón y Arsenio , que inscribieron a su favor la compraventa.

6.º) Flat no hizo pago alguno de las cantidades que percibió con esa venta a la Sra. Ángeles .

7.º) En fecha 31 de octubre de 2005, la Sra. Ángeles compareció ante la Comandancia de la Guardia Civil de Vilanova i la Geltrú formulando denuncia por estafa contra el Sr. Fulgencio , administrador de Flat, y contra el Sr. Leon , titular de Fincas Paradís.

Sobre esos hechos no existe discrepancia en la alzada, y únicamente se cuestiona si la Sra. Ángeles había autorizado a Flat para que pudiera vender la vivienda a terceros, como sostiene la parte demandada y ha estimado acreditado el juzgado mercantil, o bien no existió tal autorización, como se sostiene por la actora y recurrente.

SEGUNDO . El objeto del proceso está constituido por la pretensión de la actora de que se resuelva el contrato de compraventa por incumplimiento de la vendedora y se condene a ésta a indemnizarle por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento, cuyo importe fijó en la cantidad de 467.291,38 euros (158.188,38 € en concepto de daño emergente y 309.103 € de lucro cesante). Subsidiariamente se solicitó que se condenara a la vendedora a indemnizarle con el importe total de los pagos que había realizado (144.300 euros), más los intereses legales. También ejercitó una acción de responsabilidad frente al administrador de la demandada, así como la acción de levantamiento del velo, tanto frente al propio administrador como frente a la sociedad Promociones y Construcciones Firs Tusa, S.L.

La demanda resultó íntegramente desestimada, al considerar el Sr. juez mercantil que la única acción ejercitada era la de resolución por incumplimiento, acción que no podía prosperar atendido que el contrato debía considerarse previamente resuelto por acuerdo de las partes.

Frente a dicha resolución recurre la actora aduciendo los siguientes motivos:

1.º) La actora es propietaria de la finca litigiosa, lo que no ha sido tomado en cuenta por el juzgado mercantil.

2.º) No es cierto que el contrato quedara resuelto por acuerdo de las partes. Fue incumplido por la vendedora y la única explicación de que no se escriturara a su favor se encuentra en que la hipoteca que pesaba sobre la finca era superior a la cantidad pendiente de pago.

3.º) Error en la valoración de la prueba. No es cierto que existiera autorización para la venta por parte de Flat, ya que el encargo se había hecho a Fincas Paradís. Flat procedió a la venta sin darle conocimiento a la actora.

4.º) En la demanda se reclamó, de forma subsidiaria, la cantidad de 144.300 euros, que la actora había pagado a la demandada, pretensión a la que se allanó la parte demandada.

5.º) Por último, se insiste en la procedencia de estimar las acciones de responsabilidad ejercitada contra el administrador y la de levantamiento del velo, ejercitada esta última tanto frente a éste como frente a otra sociedad.

TERCERO. En sus escritos de demanda y contestación, ambas partes se imputaron recíprocamente el incumplimiento del contrato de compraventa que habían suscrito el 18 de mayo de 2004.

La actora imputa el incumplimiento a la demandada, por haber vendido la vivienda a un tercero cuando no era de su propiedad; la demandada imputa incumplimiento a la actora, por cuanto no quiso otorgar la escritura pública de compraventa y pagar el resto pendiente, ya que dejó de interesarle la vivienda. Por ello, aduce la vendedora, llegaron a un acuerdo por el que la compradora le autorizaba a vender nuevamente la vivienda a terceras personas, venta que efectivamente hizo. Y reconoce adeudarle la cantidad de 144.300 euros, cantidad que la compradora llevaba pagada a cuenta del precio definitivo de la vivienda y que pactaron que se le haría efectiva en obra, esto es, por medio de los trabajos de construcción de una nueva vivienda en unos terrenos propiedad del Sr. Luis Miguel , la pareja de la actora, en Sitges.

La parte actora negó, tanto en la demanda como en el recurso, que hubiera autorizado a Flat, la vendedora, para que vendiera la vivienda a terceras personas. Y también niega que pactara que se le pagara con obra, lo que afirma que no es otra cosa que una simple fabulación de la demandada dirigida a justificar por qué no le había pagado nada tras realizar esa segunda venta del mismo inmueble.

En la resolución recurrida se ha estimado acreditado que existió autorización de venta de la compradora a la vendedora, y por esa razón se ha desestimado íntegramente la demanda, al estimar ejercitada exclusivamente la acción de resolución por incumplimiento.

CUARTO. La cuestión esencial que se plantea en el recurso es relativa a la valoración de la prueba que se ha realizado en la resolución recurrida, particularmente en un punto, el relativo a la testifical Don. Luis Miguel , pareja de la actora. Se sostiene en la sentencia recurrida que Don. Luis Miguel , que estaba al corriente de todos los tratos entre las partes, según admitió la actora en su interrogatorio, dijo que habían autorizado a Flat para que vendiera la vivienda, lo que le lleva a estimar que lo que ha existido es una resolución del contrato de compraventa por mutuo acuerdo entre las partes. La recurrente sostiene que esa valoración no es fruto más que de un error cometido por el Sr. juez de primer grado al interpretar la declaración del testigo, así como de las dificultades con el idioma español del propio testigo, de nacionalidad inglesa; también afirma la recurrente que lo que dijo el testigo y lo que quiso decir eran cosas distintas, como resulta de sus aclaraciones ulteriores, que no fueron atendidas por el Sr. magistrado mercantil de manera irrazonable.

La Sala no puede compartir la valoración de esta testifical realizada por el Sr. juez a quo. Como punto de partida, los problemas Don. Luis Miguel con el idioma en el que se produjo la declaración, el castellano, eran más que evidentes; aunque su grado de conocimiento del idioma castellano es suficiente como para aceptar testificar en el mismo, evidenció problemas de comprensión de algunas preguntas, algo razonable cuando se declara sometido a la tensión de la propia actuación judicial y en un idioma que no es la lengua materna; por otra parte, si bien es cierto que, en un momento de su declaración, el testigo afirmó que habían autorizado a Fist Flat para la venta, y no en una ocasión sino en varias, incluso a preguntas de S.S.ª, el parecer de la Sala es que esa afirmación no revelaba lo que en realidad el testigo quería decir, sino que fue producto de un simple error material o lapsus calami .

El contexto de la declaración lleva a pensar que, lo que en realidad, el testigo admitía, era únicamente que habían autorizado la puesta en venta de la casa, lo que es cierto, dado que en el mes de mayo de 2005 habían encargado la venta al intermediario inmobiliario Fincas Paradís. Que confundiera a Flat con Fincas Paradis, que fue lo que hizo, según aclaró más tarde, es perfectamente disculpable (pese a que no le pareciera así al juzgador de primer grado) en el contexto en el que tales manifestaciones se hacían, particularmente si se atiende a que el testigo no tenía por qué estar perfectamente familiarizado con el nombre de las sociedades, ya que con quien él trató fue con personas, el Sr. Fulgencio (de Flat) y el Sr. Leon (de Fincas Paradis). Así lo explicó el propio testigo ulteriormente, y a la Sala no le parece sospechoso o descalificante de la veracidad de esta declaración el hecho de que la hiciera a instancia del abogado de la actora. Ni tampoco le parece relevante que pudiera haber mirado al hacerlas al abogado de la actora (su pareja), particularmente cuando resultaba muy difícil que no lo hiciera, dadas las estrechas dimensiones de la sala de vistas y de que se encontraba en su campo de visión entre su posición y la del magistrado que presidía el acto y un poco aturdido por la reiteración de preguntas sobre unos mismos hechos, lo que sin duda que le debió parecer muy extraño. Por consiguiente, que pudiera mirar a quien, estando en su campo de visión le resultaba conocido y de confianza, resulta completamente normal.

El parecer de la Sala es que una cosa es lo que pudiera haber dicho Don. Luis Miguel y otra cosa distinta es lo que quiso decir, y en esto último no se encuentra, en absoluto, que él o su pareja, la actora, llegaran a autorizar a Flat, esto es, a Fulgencio , que vendiera su casa. Y, en esa disyuntiva, su declaración no debe valorarse por lo dijo sino por lo que efectivamente quiso decir.

Por otra parte, las manifestaciones del testigo, tan fundamentales para la suerte del proceso, también deben ser interpretadas a la luz de los hechos anteriores y posteriores al relatado, lo que permite desautorizar completamente la interpretación que de ellas ha hecho el Sr. Juez de la primera instancia. Ni los hechos anteriores ni los posteriores a esa venta abonan el menor indicio de que el Sr. Fulgencio actuara siguiendo las indicaciones de la actora. Así, entre los hechos anteriores, las relaciones entre la actora (y su compañero, Don. Luis Miguel ) y el Sr. Fulgencio y su sociedad no pueden ser considerados precisamente como un "camino de rosas", que pueda llevar a pensar en que surgiera entre las partes una relación de confianza que pudiera servir de explicación a un encargo de venta verbal, sin fijación de precio y sin la adopción de ninguna garantía que permitiera a la vendedora asegurarse de que recibiría el precio, o al menos una parte de él. Todo lo contrario, todos los datos que se conocen indican que las relaciones entre el Sr. Fulgencio y la Sra. Ángeles no eran buenas en el momento en el que la venta se produjo. Y razones objetivas para ello no le faltaban; entre ellas se pueden citar las siguientes:

a) Está acreditado que el constructor incumplió de manera evidente el plazo de entrega que había prometido, hasta el extremo de forzar una ocupación de la vivienda completamente a precario por la actora y su pareja, que se acababan de trasladar desde el Reino Unido y esperaban poder ocupan la vivienda adquirida debidamente terminada. En su lugar hubieron de contentarse con habitar una finca en construcción, con inconvenientes tales como el de ni siquiera disponer de puerta de entrada a la misma durante algún tiempo.

b) También debe considerarse acreditado, porque ni siquiera se ha negado en la contestación de forma explícita, como es obligado, que el Sr. Fulgencio no destinó los pagos parciales que le hacía la actora a ir amortizando los plazos que vencían de la hipoteca, lo que imposibilitó el otorgamiento de la escritura pública, dado que ni el Sr. Fulgencio ni la sociedad que administraba disponían de dinero para poder cancelar la hipoteca en el mismo momento de la escritura, ni los actores podían o querían hacerse cargo de un crédito hipotecario muy superior a la cantidad que les quedaba por abonar. Así resulta de los folios 617 y 618 de las actuaciones, las certificaciones emitidas por la entidad de crédito con la que se tenía el préstamo hipotecario (Caja Granada), que evidencian que a partir de 31 de julio de 2004 se habían dejado de pagar puntualmente todos los plazos pactados, con el resultado de que la deuda acumulada se mantuvo todo el tiempo muy próxima a los doscientos mil euros, esto es, una cantidad muy superior a la que le restaba por abonar a la compradora (algo más de ciento treinta mil euros).

Por consiguiente, la decisión de poner en venta la vivienda, tomada en mayo de 2005, es muy creíble que fuera fruto de la frustración y hartazgo de la compradora y su pareja, como se sostuvo por éste en su declaración, atendidos todos los problemas a los que se habían tenido que enfrentar, y para los que no veían un fin cercano. Ante ello, no parece razonable que lo que decidieran fuera precisamente ponerse en manos de quien había sido el causante fundamental de todos sus problemas con la vivienda, al que sabían ya en esa época insolvente. Lo que decidieron fue acudir a un intermediario, el mismo en el que habían confiado antes, en el momento de la compra, probablemente sin conocer que el mismo era a su vez socio del propio Sr. Fulgencio , al menos en otros proyectos constructivos.

Ante ello, resulta inverosímil que Don. Luis Miguel haya podido querer decir que la Sra. Ángeles o él mismo habían autorizado a la vendedora para que procediera a la venta de la finca de su propiedad a terceros y dar por resuelto el contrato anterior.

Y si los hechos anteriores son bastante elocuentes de que no es razonable que fuera así, los posteriores aún lo son más, y descartan que esas manifestaciones realmente se quisieran hacer en ningún momento por el testigo. No se puede olvidar que la reacción que provocó el conocimiento de la venta por parte de la Sra. Ángeles fue la inmediata denuncia por estafa ante la Comandancia de la Guardia Civil de Vilafranca, de lo que hay que presumir perfectamente enterado Don. Luis Miguel . Tampoco con ese hecho, que nadie discute, es compatible la interpretación de las manifestaciones de este testigo en sus términos literales.

En suma, las manifestaciones de este testigo no pueden ser interpretadas en su literalidad y no dan pie a estimar que existiera resolución del contrato de mutuo acuerdo.

Y tampoco se puede justificar la interpretación que se hace de esas manifestaciones en la sentencia recurrida por el hecho de que luego el propio testigo hiciera referencia a la venta como única solución del problema generado. A lo que con ello se refería era evidente que no era a la autorización a Flat para que vendiera sino a la venta a través del intermediario.

QUINTO. Por otra parte, esta declaración testifical no es el único medio de prueba que permite ilustrar el hecho sobre el que se discute. Existen otros datos que también indican que no existió acuerdo alguno resolutorio entre las partes:

1.º) El primero de ellos es que no existiera documento alguno recogiendo el presunto acuerdo de resolución, lo que resulta completamente inusual e incompresible. El mero hecho de que no hubieran otorgado la escritura pública no le podía permitir al Sr. Fulgencio , como profesional en el tráfico inmobiliario, desconocer que se había perfeccionado la transmisión dominical. Por consiguiente, resulta inconcebible que se dispusiera a realizar la segunda venta sin haberse asegurado que la primera quedaba debidamente resuelta.

En realidad, esa ausencia es más que significativa de que lo único cierto es que tal acuerdo no existió nunca. Lo único que parece razonable que existiera es el aprovechamiento o abuso por parte de la vendedora de una posición de ventaja que incomprensiblemente le había concedido la Sra. Ángeles al atribuir la intermediación en la nueva venta al propio socio del Sr. Fulgencio , el Sr. Leon . Porque fue precisa la complicidad de este último para que el Sr. Fulgencio pudiera llevar a término sus planes, sin que el Sr. Leon se molestara en comunicar la venta a la Sra. Ángeles , a pesar de que ésta le había hecho un encargo formal, que fue perfectamente documentado.

Más tarde, cuando ambos (el Sr. Leon y el Sr. Fulgencio ) se ven con un proceso penal abierto por estafa, el Sr. Fulgencio ofrece diversas soluciones a la compradora para irle pagando los 144.300 euros que llevaba abonados a cuenta del precio de la vivienda. Ninguna de esas soluciones contempló el pago inmediato y efectivo de tales cantidades, tal y como el propio Sr. Leon sostuvo en su declaración testifical. Se le propuso pagarle de forma aplazada o con solares, soluciones que no aceptaron la compradora y su pareja.

2.º) El segundo dato ilustrativo de que no existió acuerdo alguno entre la Sra. Ángeles y Flat procede de la actuación inmediata de ambas partes. Flat ni siquiera le pone en conocimiento la venta, y mucho menos le ofrece entregarle cantidades a cuenta. La Sra. Ángeles reacciona de manera fulminante presentando una denuncia por estafa tanto contra el Sr. Fulgencio como contra el Sr. Leon .

Por otra parte, la idea de que se había autorizado al Sr. Fulgencio para que retuviera las cantidades percibidas y las pagara con obra, en lugar de en efectivo, tampoco encuentra ningún soporte probatorio. No existe el menor indicio documental de un pacto así, ni es razonable que el mismo se produjera, atendidas las relaciones entre las partes. Por consiguiente, tal alegación no pasa de ser más que una argucia con la que se pretendió evitar (y al parecer con éxito) la acción penal iniciada por la Sra. Ángeles .

3.º) Y aún hay una razón más que milita en contra de la idea de que pudiera haber llegado a existir resolución del contrato por mutuo disenso. No puede olvidarse que esta venta se hizo en octubre de 2005, esto es, aún en plena euforia compradora, cuando el precio de los inmuebles ascendía de manera constante, como resulta de que el precio de venta pactado en ese momento fuera bastante superior al de la adquisición por parte de la señora Ángeles en más de cincuenta mil euros. Esa circunstancia no podía ser desconocida por la misma, y no lo era, tal y como resulta del precio fijado en su encargo de venta, incluso superior al de la venta efectiva a los terceros, de manera que no tendría explicación alguna que hubiera renunciado a ingresar una cantidad de más de cincuenta mil euros si no existiera una buena razón para ello. Y tal razón no existe, o al menos no se ha traído al proceso, de manera que no puede presumirse que las partes hayan actuado de manera irrazonable. Lo único que cabe presumir es la normalidad, no la anormalidad. Y la resolución por mutuo acuerdo en aquel contexto no se hubiera correspondido a una actuación adecuada a la normalidad, porque suponía la renuncia a un beneficio evidente.

Pues bien, y esto es lo ahora relevante, todos esos hechos son incompatibles con la conclusión probatoria a la que se ha llegado en la resolución recurrida. La Sala llega a conclusiones distintas y son que Flat procedió a la venta de la vivienda propiedad de la Sra. Ángeles (que había consolidado título y modo) sin autorización alguna y sin que existiera acuerdo alguno previo de resolución del contrato de compraventa.

Ni puede considerarse acreditado que existiera la autorización de venta a partir de las equívocas manifestaciones del testigo Don. Luis Miguel , ni resulta razonable que pudiera llegar a existir cualquier otra autorización de venta que la que la Sra. Ángeles hizo a Fincas Paradis, y que en ningún momento se ha acreditado que llegara a revocar.

SEXTO. El éxito de la acción de resolución exige, tal y como se deriva del art. 1124 del Código Civil, el incumplimiento de las obligaciones asumidas por uno de los obligados, así como el paralelo cumplimiento de lo que le incumbe a quien pretende la resolución. En el caso que se enjuicia, ambos requisitos concurren: la compradora ha cumplido las obligaciones de pago asumidas y, si finalmente no llegó a elevar a escritura pública el contrato, no puede considerarse acreditado que fuera por causas a ella imputables. Lo único razonable es estimar que fue por consecuencia de que la vendedora no se encontraba con disponibilidad para poder asumir la importante deuda que había generado como consecuencia del impago de la hipoteca constituida sobre la vivienda, hecho que no ha sido cuestionado por la demandada. El propio Sr. Fulgencio , administrador de la vendedora, admitió en su declaración policial que la cantidad que se debía al banco por la hipoteca era superior a la que le debía la compradora y así ha resultado plenamente acreditado en las actuaciones a partir de las certificaciones emitidas por Caja Granada, a las que antes ya se ha hecho referencia (folios 617-618).

El incumplimiento de la vendedora ha sido patente, al proceder a realizar una segunda (y doble) venta de la vivienda a terceros. Con ello impidió que la actora pudiera a su vez venderla, como pretendía y podía hacer, atendido que había adquirido la condición de propietaria, lo que ni siquiera se cuestiona.

Que se trata de una doble venta resulta evidente, pese a lo que se haya podido considerar previamente por los órganos del orden penal para acordar el archivo del proceso, al no haberse cuestionado por la parte demandada que existiera título y modo en la adquisición por parte de la Sra. Ángeles y no haber resultado acreditado que existiera una posterior y nueva transmisión patrimonial de la Sra. Ángeles a Flat. Con anterioridad ya se ha hecho referencia a la falta de acreditación de que existiera acuerdo alguno resolutorio del contrato que hubiera permitido a Flat recuperar el dominio.

Por consiguiente, vendida la vivienda a un tercero de buena fe, que inscribió su título, se frustraba de manera definitiva la posibilidad de que la vendedora cumpliera aquello a lo que se había comprometido en el contrato de compraventa, esto es, no sólo a transmitir la cosa (lo que hizo) sino a todos aquellos actos necesarios para permitir que la nueva propietaria pudiera disfrutar de la cosa, lo que incluía el otorgamiento a su favor de la correspondiente escritura pública o bien que se prestara a otorgarla a favor de quien le indicara la nueva propietaria de la finca. No hizo ni una ni otra cosa, sino que procedió a realizar una nueva venta, embolsándose totalmente la cantidad percibida, y con ello incumplió de manera definitiva el contrato de compraventa.

SÉPTIMO. También concede el art. 1124 CC el derecho de exigir los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual. Los reclamados en la demanda son; (i) la cantidad de 144.300 euros, en concepto de daño emergente, junto con los intereses legales de tal cantidad, esto es, 13.888,38 euros, en total, 158.188,38 euros; y (ii) 281.964,85 euros, más otros 27.138,15 euros de intereses, en concepto de lucro cesante.

La cantidad de 144.300 euros, que se reclama como daño emergente, es debida por la demandada pero no en tal concepto sino en el de devolución de las prestaciones, lo que es consecuencia de la propia resolución del contrato. El mero hecho de que la actora haya errado en la calificación del concepto por el que debe procederse a su pago por la vendedora no puede impedir que también se estime la demanda en este punto, particularmente cuando la propia parte demandada ya solicitó en su contestación que se estimara la sentencia parcialmente y se le condenara a hacer pago de esta cantidad a la parte actora. Por consiguiente, la condena a su pago era un imperativo del principio de congruencia, cualquiera que hubiera sido el signo del pronunciamiento sobre los otros particulares de la demanda.

En concepto de lucro cesante se reclama la cantidad de 281.964,85 euros, que afirma que es la diferencia de valor entre el precio inicial pactado (279.470 euros) y el valor en venta de la vivienda el 28 de octubre de 2005, fecha en la que fue vendida por la demandada Flat a unos terceros, valor que se fija por la pericial aportada con la demanda en la cantidad de 561.434,85 euros.

Como punto de partida es preciso decir que, siendo la actora propietaria de la vivienda, tenía perfecto derecho a hacer suyas las plusvalías conseguidas entre el momento de la adquisición y el de la venta. No obstante, el importe de esas plusvalías no puede fijarse en la cantidad señalada en la demanda cuando está acreditado en las actuaciones que la vivienda se vendió por un precio final de 330.000 euros (doc. 18 de la demanda) y la propia actora había autorizado su venta a la intermediaria por la cantidad de 342.577 euros. Por consiguiente, procede acoger como valor efectivo de la vivienda en el momento en que fue vendida el importe de 330.000 euros fijado en la compraventa como precio, que no es muy distante del fijado por la propia propietaria. Por consiguiente, el lucro cesante debe estimarse fijado en la cantidad de 50.530 euros.

OCTAVO. Por tanto, el importe total del daño debe estimarse fijado en la cantidad de 50.530 euros, cantidad a la que debe añadirse el importe de 144.300 euros, correspondiente a devolución de las prestaciones, lo que da una cantidad total de 194.830 euros.

Sobre tal cantidad debe aplicarse el correspondiente interés legal, procedente desde la constitución en mora, lo que debe considerarse que se produjo en el momento de la primera reclamación efectuada por la parte, momento que se estima que debe fijarse, como se hace en la demanda, en el día 31 de octubre de 2005, fecha de la denuncia presentada ante la Comandancia de la Guardia Civil.

El dies ad quem hasta el que se devengaran tales intereses será de esta misma resolución, pues a partir de ella será de aplicación la norma establecida en el art. 576 LEC, que supone un incremento adicional de dos puntos. Por esa razón se estima que la cuantificación debe quedar para la fase de ejecución de sentencia.

NOVENO. La responsabilidad frente al administrador Sr. Fulgencio se funda en diversas cuestiones: (i) no haber disuelto (art. 105.5 LSRL ), (ii) haber sido negligente al hacer suyas o de la sociedad las cantidades percibidas como consecuencia de la venta de la vivienda, sin que se sepa su destino real, y (iii) la unipersonalidad (art. 129 LSRL ).

Comenzando por la responsabilidad por deudas del art. 105.5 LSRL , aunque la misma se funda de manera bastante confusa, porque se mencionan hechos muy distintos, expuestos sin una clara intención, lo cierto es que se invocan todas las causas del art. 104.1 LSRL y se hace referencia a que la sociedad no ha aportado al Registro Mercantil las cuentas anuales desde el año 2004, carece de bienes y no ha sido disuelta ni instado el concurso. Por consiguiente, puede entenderse que la demanda se refiere a la causa e) del propio art. 104.1 LSRL , esto es, pérdidas que hayan reducido el patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social.

La falta de aportación al Registro de los libros, admitida por la parte demandada, es cierto que no entraña, por sí misma, responsabilidades civiles del administrador. No obstante, constituye un indicio de la concurrencia de la causa e) del art. 104.1 LSRL , cuando va unida a circunstancias tales como las que aquí concurren, esto es, la incapacidad de la sociedad para hacer frente a sus obligaciones corrientes.

Es cierto que esos indicios no son determinantes, esto es, prueba definitiva de que la sociedad se encontrara incursa en la referida causa legal de disolución. No obstante, sí que constituyen un principio de prueba cualificado de la misma, de manera que debe ser el administrador demandada, quien tiene una mayor facilidad para hacerlo, quien debe acreditar que las cuentas sociales eran correctas y la sociedad no se encontraba incursa en causa legal de disolución. Ningún esfuerzo probatorio se ha hecho por su parte y la única conclusión a la que es posible llegar es la de estimar acreditada la concurrencia de la causa legal de disolución antes referida.

Acreditada la causa legal de disolución y no acreditado que la sociedad haya llegado a instar su disolución, está fundada la responsabilidad del administrador por las deudas de la sociedad, cualquiera que sea el momento en el que las mismas hayan surgido, al no ser de aplicación al caso la reforma introducida por Ley 19/2005, de 14 de noviembre, según esta Sala tiene dicho a partir de dos Sentencias de fecha 17 de noviembre de 2010 (Rollos 209/2010 y 108/2010 ). Si bien esta doctrina ni siquiera es preciso traerla al caso para fundar la responsabilidad del administrador, atendido que las deudas sociales deben considerarse nacidas después de la concurrencia de la causa, dado que la causa legal cabe situarla en diciembre de 2004, primer año que no se aportan las cuentas, y la deuda es consecuencia de la resolución del contrato y, como muy pronto, cabe datarla en octubre de 2005.

El éxito de esa acción exonera de entrar en las demás causas de pedir invocadas, atendido que el fin práctico pretendido con todas ellas es el mismo y ha quedado completamente satisfecho.

Lo mismo cabe decir respecto de la acción de levantamiento del velo social ejercitada respecto del propio administrador. Nada nuevo aporta la misma respecto del resultado del proceso cuando su responsabilidad ha sido declarada por otra razón.

DÉCIMO. La acción de responsabilidad ejercitada frente a la sociedad Promociones y Construcciones Firs Tusa, S.L. se funda en la confusión de patrimonios entre First Flat y esta nueva sociedad, constituida entre el Sr. Fulgencio y el Sr. Leon y con la que el Sr. Fulgencio continuó la actividad que antes desarrollaba a través de First Flat. Esa confusión de patrimonios se funda en la demanda en el mero hecho de que mientras la primera quedó inactiva y sin patrimonio, la segunda sociedad ha continuado la actividad y adquirido nuevos bienes.

La parte demandada niega la referida confusión de patrimonios y únicamente admite que la sociedad Firs Tusa fue constituida por First Flat, tiene un objeto similar, aunque no idéntico, y el mismo administrador.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo debe hacerse de manera restrictiva, tal y como se aduce por la parte demandada, dado que la misma significa la desestimación de la personalidad jurídica, esto es, el desconocimiento de lo que el derecho societario consagra. Por esa razón, para que pueda prosperar la acción de levantamiento del velo, no basta que existan sospechas de que se ha podido abusar del derecho societario con un fin que el mismo no tutela, sino que es preciso que exista prueba de ello. Y tal prueba no existe en las actuaciones, a las que no se han traído más que algunos indicios y, sobretodo, sospechas.

No basta con los tres indicios que se ofrecen, es decir: (i) que ambas sociedades comparten administrador; (ii) se dedican a similar actividad; y (iii) la sociedad Flat es socia de la segunda. Y no basta porque de esos indicios no se desprende, de manera necesaria, la existencia de confusión patrimonial entre una y otra sociedades. Para estimar acreditada esa confusión de patrimonios es exigible un mayor esfuerzo probatorio, que la parte no ha hecho, dirigido a acreditar que al menos parte del patrimonio de una de las sociedades pasó de manera injustificada a la otra. No lo ha hecho, y la única consecuencia que es posible extraer de ello es no estimar acreditado ese hecho.

Y no basta, para estimar cumplida esa carga, que haya propuesto prueba documental consistente en que se aportara a las actuaciones la declaración del impuesto de sociedades, el libro de socios o la declaración censal, documentos que no aportó la demandada, porque ninguno de esos medios es razonablemente útil a los efectos que aquí se consideran.

Por consiguiente, y en conclusión, esta acción debe ser desestimada.

UNDÉCIMO. Conforme a lo que resulta del art. 394 LEC , estimada la demanda en todos sus aspectos sustanciales frente a Construcciones First Flat y frente al Sr. Fulgencio , procede imponerles las costas de la primera instancia.

No se hace imposición de las costas respecto de la demandada absuelta, a pesar de desestimarse frente a ella íntegramente las pretensiones ejercitadas, al apreciarse la existencia de dudas de hecho, que resultan de la dificultad en la que se ha encontrado la parte actora para poder acreditar hechos que por lo común se procuran ocultar, como son los relativos a la confusión de patrimonios o esferas, que pueden justificar el éxito de la acción de levantamiento del velo social.

Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Ángeles contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Barcelona de fecha 27 de abril de 2010 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca y en su lugar se dicta otra por la que se estima la demanda de la referida Ángeles y:

1.º) Se declara resuelto, por incumplimiento de la vendedora, la demandada Construcciones First Flat, S.L., el contrato de compraventa suscrito por las partes en fecha 18 de mayo de 2004.

2.º) Se condena a la referida Construcciones First Flat, S.L. a hacerle pago a la actora de la cantidad de 194.830 euros en concepto de principal, con sus intereses legales desde el día 31 de octubre de 2005, en los términos que más ampliamente se detallan en el fundamento séptimo de esta resolución.

3.º) Se declara a Fulgencio responsable solidario de las expresadas deudas sociales, condenándole a hacer pago de las mismas a la actora en los mismos términos en los que está la sociedad Construcciones First Flat, S.L. y de forma solidaria con la misma.

4.º) Se desestima íntegramente la demanda frente a la codemandada Promociones y Construcciones Firs Tusa, S. L.

5.º) Se imponen las costas de la primera instancia, de forma solidaria, a Construcciones First Flat, S.L. y a Fulgencio .

6º) No se hace imposición de las costas causadas a Promociones y Construcciones Firs Tusa, S. L., apreciando la existencia de dudas de hecho.

Y todo ello sin hacer imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.