Sentencia Civil Nº 35/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 73/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISIETE

ROLLO Nº 73/2010

JUICIO ORDINARIO Nº 1045/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 49 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 35/11

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS

D./Dª. MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA

D./Dª. JAUME RODES FERRANDEZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1045/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Indalecio y D/Dª. Ariadna , contra GESTORA DE URBANISMO S.L. y SAMA NEIN, S.A. U.T.E. Ley 18/1982 de 26-05-1982 ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de enero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda presentada per Ariadna i Indalecio contra Gestora de Urbanismo S.L. y Sama Nein SA UTE Ley 18/1982 de 26 de mayo de 1982 i absolc la demandada esmentada. Imposo les costes a la part demandant."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA .

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Ariadna y D. Indalecio interpusieron demanda frente a GESTORA DE URBANISMO, S.L. y SAMA NEIN, S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS LEY 18/1982 de 26 de mayo de 1982 , solicitando la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes el 17-1-2006, de una vivienda unifamiliar que debía edificarse por la UTE en el Polígono Masía Bach, de Sant Esteve Sesrovires, y la condena a la parte demandada al pago de 149.195,25 €, importe de las cantidades entregadas a cuenta, así como el interés pactado. Detallaba los incumplimientos de la UTE: pactaron que las obras finalizarían en el mes de marzo de 2007, y la entrega debía producirse en los 90 días desde la finalización, facultando a la compradora para resolver el contrato por falta de entrega del bien en el plazo de seis meses desde la finalización de las obras; si bien, no fue hasta el 14-12-2007 cuando la demandada anunciaba la finalización de las obras, señalando día y hora para la elevación a público del contrato de compraventa; respondió la actora que una serie de defectos impedían la recepción, así como incumplimientos de la LOE pues la vivienda constaba en el Registro de la Propiedad como obra nueva en construcción; y el 15-3- 2008 la actora comunicó su voluntad de resolución contractual por incumplimiento, por el transcurso, y con creces, del plazo contractualmente fijado para la entrega.

Se opuso la demandada afirmando que el leve retraso en la entrega de la vivienda estaba perfectamente justificado, imputando a la parte actora el incumplimiento en escriturar y pagar el precio restante una vez fue requerida para ello. Y expone que el retraso en la entrega fue por causa de fuerza mayor, imprevisible e inevitable, y no por negligencia o falta de diligencia suya, y que de ello tuvo conocimiento y consentimiento la parte actora. Así, señala que a finales de noviembre de 2006 la Junta de Compensación y el resto de propietarios fueron notificados de una demanda interpuesta por AIGÜES TER LLOBREGAT, en ejercicio de un interdicto de obra nueva con el fin de suspender la ejecución del Plan Parcial, llegando a un acuerdo transaccional aprobado en marzo de 2007, que comportaba una serie de modificaciones, que permitiría el alzamiento de la suspensión de las obras acordada por el Juzgado. Expone que la actora no le efectuó requerimiento alguno llegado el plazo, y no fue hasta mayo de 2007, cuando aquella solicitó y se le autorizó un préstamo hipotecario; que la actora no invocó el retraso hasta que la UTE le comunicó la rescisión del contrato, y que no argumenta ni acredita perjuicio o frustración de las expectativas de negocio derivado del retraso. Considera que la resolución contractual se produjo por incumplimiento de la actora, que requerida dos veces en diciembre de 2007, y agosto de 2008, para su cumplimiento, se niega a la firma de la escritura pública, por lo que la demandada le comunicó en agosto de 2008 dicha resolución por conducto notarial.

La sentencia de instancia considera que la parte actora no quiso firmar el contrato porque consideraba que la vivienda presentaba defectos, no estaba totalmente acabada, y no se cumplían los requisitos de la LOE para su entrega, pero entiende que las deficiencias que detalla sólo pueden considerarse un incumplimiento menor. Y en cuanto al incumplimiento por retraso, en base al que se pretende la resolución contractual por la actora, no ve un incumplimiento contractual decisivo, pues una causa que coadyuvó en el mismo es de carácter administrativo o jurídico, y es ajena a la voluntad del constructor, y fue el pleito posesorio que paralizó la obra cinco meses. Señala que este tiempo no es tan largo, no está injustificado, y no representa una voluntad obstativa que frustre decisivamente la finalidad económica del contrato. Y además, señala que los compradores tampoco hubieran podido cumplir el pago en la fecha de entrega en marzo pues no fue hasta mayo de 2007 cuando obtuvieron financiación, que no aprovecharon en la fecha del segundo requerimiento (30/7/07).

SEGUNDO. - Plantea en su recurso la representación de Dña. Ariadna y D. Indalecio , los siguientes motivos:

1.- Incongruencia omisiva. La demanda debió ser estimada en cuanto a la declaración de resolución de la compraventa, porque hay actos propios de la demandada contradictorios entre si, cuando primero acepta la resolución del contrato (abril de 2008), después opta por el cumplimiento (agosto de 2008), y finalmente (noviembre de 2008) consigna en autos el importe que considera debe restituir como consecuencia de la resolución contractual previa a la interposición de la demanda. Y a partir de ahí entiende que el hecho controvertido a solucionar era si cabía aplicar o no alguna penalización.

2.- Infracción por errónea interpretación del artículo 1105 CC (fuerza mayor alegada por la demandada para justificar su incumplimiento contractual). La vendedora manifiesta en su contestación que la interposición de un interdicto por AIGÜES TER LLOBREGAT fue lo que provocó el retraso en el cumplimiento del contrato, pero no ha acreditado que el retraso fue conocido y consentido por los compradores. Y afirman que no se trata de un supuesto de fuerza mayor, definida por el Tribunal Supremo como el suceso que esté fuera del círculo de actuación del obligado, que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable, puesto que la constructora-promotora debía conocer la existencia de derechos de servidumbre debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad que afectaban a las fincas integrantes del Plan Urbanístico Masia Bach, o su obligación de no edificar ni hacer movimientos de tierras en el área delimitada por la Llei 6/1999, de 12 de juliol, d'ordenació, gestió i tributació de l'aigua. Además desde el 2002 la empresa pública concesionaria vino realizando comunicaciones y requerimientos a la Junta de Compensación, a través de D. Jeronimo , legal representante de la demandada y entonces secretario de la Junta, contestada por D. Marcelino , padre del primero, también representante de la demandada, para que respetasen la legislación vigente, por lo que el interdicto ni era imprevisible, ni era inevitable, y terminó con un acuerdo transaccional en el que la demandada se aquietó y obligó a realizar determinadas actuaciones urbanísticas.

3.- Infracción de los artículos 1091 y 1256 CC . Considera que la sentencia permite que la entrega de la cosa se pretenda efectuar diecisiete meses después del plazo previsto para la finalización, afirmando que no existió más que un leve retraso, cuando la realidad es que se ha frustrado el fin del negocio jurídico. Invocan su condición de consumidores, y el hecho de que las partes concertaron el incumplimiento del plazo como causa esencial justificativa de la resolución. Y en diciembre de 2007, ya se había consumido en exceso el plazo para la entrega, que pretendía hacerse de forma defectuosa.

4.- Infracción de los artículos 1152 y 1154 CC , sobre cláusula penal. Nueva incongruencia omisiva de la sentencia pues no se pronuncia sobre la penalización, ni tan siquiera por la consignación que se hizo por la demandada tras la contestación. La sentencia se limita a desestimar la demanda, sin pronunciarse sobre las consecuencias de la resolución del contrato. Sólo podrá exigirse la pena cuando quien la solicita haya cumplido previamente y de forma escrupulosa con sus obligaciones, lo que no es predicable de la demandada, por lo que no merece el beneficio de la aplicación de la pena pactada. En este caso, la demandada no estaba en condiciones de cumplir el contrato ni en marzo, ni en septiembre de 2007, y a partir de esta última fecha, conforme a lo pactado, el comprador quedaba en libertad de solicitar la resolución del contrato, quebrando el principio de conservación del contrato.

6.- Pronunciamiento judicial basado en la interpretación errónea de ciertos aspectos. Exponen que la sentencia argumenta que el retraso que se alega no es apto para justificar la resolución del contrato, pero ello choca con el hecho de que la posibilidad de resolver se recogió en el propio contrato, lo que vulnera lo establecido en el art. 1255 CC , pues la jurisprudencia invocada se refiere al supuesto en el que no exista una previsión contractual establecida al efecto, y el art. 1281 CC establece que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas, y la condición 5.1 del contrato es meridianamente clara al respecto de los plazos. Y finalmente indican, que si el 9 de mayo de 2007 los recurrentes tenían concedida una hipoteca ello sólo demuestra que en esa fecha existía una voluntad real de proseguir con la hipoteca, que eran desconocedores de las incidencias que suponían retrasos en la entrega de la vivienda, y que en el momento acordado disponían de financiación que les permitía pagar el precio.

TERCERO. - El recurso debe ser estimado por cuanto se comparten sustancialmente los argumentos en el mismo expuestos.

Ha quedado acreditado que es la parte actora quien primero decide rescindir el contrato y así se lo comunica a la UTE demandada el 14-3-2008. Es con posterioridad, mediante fax de 9-4-2008, cuando el Sr. Jeronimo comunica al letrado de los recurrentes una aceptación de la resolución amistosa, pero con perjuicio de pérdida cantidades para la actora (folio 45). Y es muy posteriormente, en agosto de 2008, cuando la demandada comunica notarialmente la resolución (folio 283).

La concesión del préstamo en mayo de 2007 era por tres meses. La juzgadora a quo sufre una confusión de un año cuando considera que en agosto de 2008 todavía tenía la parte actora posibilidad de activar el préstamo concedido.

Pero el retraso superó el plazo pactado para el mismo en el contrato. Las partes pactaron la entrega "sobre el mes de marzo del año 2007" (condición general cuarta, al folio 22), y suscribieron asimismo a continuación una condición del siguiente tenor literal:

"QUINTA.- RESOLUCIÓN DEL CONTRATO A INSTANCIA DE LA PARTE COMPRADORA.

5.1.- La parte compradora podrá instar la resolución del presente contrato en el caso de que la vivienda no se ponga a su disposición dentro del plazo de los seis meses posteriores a la finalización efectiva de las obras, prevista en la anterior Condición General cuarta."

Y establecían a continuación lo que no se considerarían retrasos imputables a la parte vendedora:

"... sin perjuicio de las demás causas de fuerza mayor, por retrasos en la obtención efectiva de las autorizaciones administrativas pertinentes o de las conexiones de las empresas suministradoras de servicios"

En consecuencia, pasado el mes de septiembre de 2007 la parte compradora estaba en su derecho de ejercitar la facultad de resolución pactada en la condición general quinta, lo que no hizo hasta marzo de 2008, pues cuando en diciembre de 2007 la UTE la convocó para la firma de la escritura todavía pretendió salvar el contrato si aquella finalizaba correctamente todas las obras pendientes y cumplía los requisitos establecidos en la LOE (folio 32). Fue pasados tres meses cuando ante la falta de respuesta de la UTE, la parte compradora opta por la rescisión del contrato al amparo de la condición quinta.

Cinco meses más tarde, en agosto de 2008, mediante conducto notarial la UTE convoca nuevamente a la parte compradora para escriturar, o de lo contrario considera rescindido el contrato por incumplimiento de la parte compradora, invocando la condición general sexta, que hace referencia al impago de cualquiera de los términos de pago del precio.

La primera vez que la UTE hace referencia al retraso en la entrega de la vivienda es en la contestación a la demanda, invocando fuerza mayor, conocimiento y consentimiento de la parte actora, y señalando que el simple retraso no es causa suficiente para declarar resuelto el contrato, invocando otro supuesto resuelto por otro juzgado y otra sección de esta Audiencia Provincial, del que desconocemos los pormenores del contrato. Y acompaña copia de las resoluciones recaídas en el juicio verbal 754/2006 (suspensión de obra nueva), tramitado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell, que finalizó mediante un acuerdo transaccional entre las partes, suscrito por la Junta de Compensación del Plan Parcial Masia Bach y otros propietarios por el Sr. Marcelino , que asimismo aporta (folios 229 y ss).

Básicamente la conclusión que se alcanza del examen de la documentación aportada por la propia demandada es que no se trata de un supuesto de fuerza mayor, sino de un reiterado incumplimiento de la legislación en materia de aguas, a pesar de la insistencia en su cumplimiento, desde el 2002, por AIGÜES TER LLOBREGAT, la empresa pública concesionaria, que finalmente tuvo que acudir a la vía judicial y solicitar la suspensión de las obras, lo que fue acordado, y sólo en esas condiciones se avinieron a cumplir los requisitos legales exigibles. Y si el acuerdo lo firma un legal representante de la demandada, el incumplimiento no lo puede imputar a fuerza mayor, sino a su voluntad de no atender a los requerimientos efectuados por AIGÜES TER LLOBREGAT.

Por tanto, la parte actora, en ejercicio de su derecho ante el incumplimiento contractual de la demandada, procedió a la rescisión del contrato, y las consecuencias no pueden ser otras que las establecidas en la condición general quinta:

"5.3.- Ejercitada por a parte compradora la resolución del contrato conforme a esta Condición, la vendedora vendrá obligada a reintegrarle íntegramente las cantidades recibidas, junto con un interés de penalización equivalente al Euribor para operaciones a un año vigente al día en que la resolución sea efectiva, más dos puntos porcentuales".

La demanda debió ser estimada, declarada la rescisión del contrato, el reintegro de las cantidades entregadas a cuenta y los intereses pactados.

CUARTO. - Por todo lo anterior, debe ser estimado el recurso planteado, revocando la Sentencia recurrida, sin condena en costas del recurso, imponiendo las costas de la primera instancia (art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de Dña. Ariadna y D. Indalecio , REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, el 1 de septiembre de 2009 , declaramos la resolución del contrato de compraventa suscrito entre Dña. Ariadna y D. Indalecio y GESTORA DE URBANISMO, S.L. y SAMA NEIN, S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS Ley 18/1982 de 26 de mayo de 1982 , y CONDENAMOS a la parte demandada al pago a la parte actora de 149.195,25 €, con un interés de penalización equivalente al Euribor para operaciones a un año vigente al día en que la resolución ha sido efectiva, más dos puntos porcentuales, así como las costas de la primera instancia. No se imponen las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no cae recurso ordinario, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.