Sentencia Civil Nº 35/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 252/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00035/2011

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 252/2010.

Juicio Ordinario nº 313/2009.

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón.

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Antonio Díaz Delgado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIA num. 35/2011

En Cuenca, a 22 de Febrero de dos mil once.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 252/2010, los autos de Juicio Ordinario nº 313/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón, promovidos por D. Jose Enrique , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Espí Romero y asistido por el Letrado D Julio Sánchez Poblador, contra la mercantil SOMANTE, S.L., representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo González Sánchez y asistida por el Letrado D. Gonzalo Domínguez Ruiz, sobre resolución de contrato, (fijándose la cuantía del pleito en 43.633,34 €), en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SOMANTE, S.L., contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 18 de Marzo de dos mil diez ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón se dictó Sentencia, en fecha 18 de Marzo de dos mil diez , en la que se decidió lo siguiente:

"ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Sonia Espí Romero en nombre y representación de DON Jose Enrique contra SOMANTE S.L. representada por el Procurador D. Alfredo González Sánchez declarando resuelto el contrato de compraventa suscrito entre los litigantes el 26 de enero de 2006 condenando a la demandada a la devolución a la parte compradora (actor) las cantidades entregadas por importe de cuarenta y tres mil seiscientos treinta y tres....con treinta y cuatro céntimos de euro (43.633,34 €) más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada".

Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de SOMANTE, S.L., se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación, en el que interesaba la revocación de la Sentencia de instancia.

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por la otra representación procesal se presentó escrito de oposición al recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición al recurrente de las costas correspondientes a la alzada.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 252/2010. Se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de Febrero de 2011.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia que se revisa en este trámite.

Primero.- El recurso de apelación objeto de análisis se basa, en síntesis, en manifiesta infracción legal; puesto que la construcción de la vivienda finalizó en condiciones de ser entregada dentro del plazo contractualmente previsto.

La parte contraria se opuso al recurso. Indicó, como cuestión preliminar, que el recurso de apelación debía ser inadmitido por no cumplir con los requisitos de forma exigidos por el artículo 457.2 de la L.E.Civil , toda vez que en la preparación del recurso de apelación no se contenía expresión de los pronunciamientos impugnados, al manifestarse simplemente que: "Tiene por finalidad este recurso combatir todos los pronunciamientos de la Sentencia...".

Segundo.- Consideramos, en contra del criterio de la parte apelada, que no debe inadmitirse el recurso de apelación; y ello por lo siguiente:

.En realidad la Sentencia de instancia contiene un único pronunciamiento principal: la resolución del contrato de compraventa suscrito entre los litigantes el 26.01.2006.

.Pues bien, el Tribunal Constitucional ya ha señalado, (por ejemplo en Sentencia 22/2007, de 12 de Febrero ), que concluir que no se cita el pronunciamiento impugnado cuando la Sentencia contiene un único pronunciamiento principal entraña una interpretación que ha de reputarse manifiestamente irrazonable.

Tercero.- En la cláusula sexta del contrato de compraventa celebrado entre los litigantes, el 26.01.2006 , consta, (véanse los folios 18, en su reverso, y 19 de las actuaciones), lo siguiente:

"La vivienda objeto del presente contrato de compraventa, será entregada a la parte compradora con anterioridad al día 30-03- 2008, fecha en la que se tiene prevista que la vivienda se encuentre terminada y figure inscrita como finca independiente en el Registro de la Propiedad.

La indicada fecha podrá demorarse, sin que ello faculte al Comprador para reclamar responsabilidad o indemnización alguna, como máximo en el plazo de 90 días hábiles por razones técnicas del proyecto de construcción o de la ejecución de las obras de urbanización, por causas naturales (pluviometría excesiva, etc..) o por aquellas causas que, siendo ajenas a la empresa constructora, habitualmente permitan a este tipo de empresas demorar la entrega de la edificación, (huelgas, suministro de materiales), etc..

La entrega se realizará mediante el otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa y en ella el Comprador optará, bien por el pago del resto del precio, bien por la subrogación en el préstamo hipotecario, de acuerdo con lo indicado en la Estipulación Segunda. En este caso, en dicha escritura se contemplará la subrogación del Comprador en el préstamo hipotecario correspondiente. El retraso imputable al Comprador en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa no supondrá a su vez retraso en el cumplimiento de sus obligaciones con relación al préstamo hipotecario conforme las obligaciones asumidas en el presente contrato".

Sentado lo anterior, debemos concretar los siguientes extremos:

1. La vivienda sería entregada en un principio el 29.03.2008, (es decir, CON ANTERIORIDAD al 30.03.2008).

2. La parte actora indicó en la audiencia previa que era un hecho controvertido el referente a la concurrencia de las causas fijadas en el contrato para ampliar el plazo de entrega en otros 90 días. Pues bien, nunca con anterioridad a la audiencia previa el actor había planteado concreta controversia sobre un hipotético uso injustificado de la prórroga, (así se comprueba en la demanda, -en la que únicamente se viene a referir un genérico incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda; sin que en ella se contenga mención alguna concerniente a un hipotético uso injustificado de la prórroga-, y se ratifica con el contenido del previo burofax que la parte demandada había recibido del actor el 02.12.2008, -véanse los folios 74 y 75 de las actuaciones-, en el que solamente se hacía mención a un genérico incumplimiento de los plazos de entrega), razón por la cual esta Sala considera que no se puede entrar ahora a determinar la justificación o no de la prórroga, (de hecho, en la Sentencia de instancia no se analiza específicamente dicha cuestión), ya que la parte actora no podía efectuar en la audiencia previa tal sorpresiva alegación, (al prohibirlo el artículo 426 de la L.E.Civil ), pues entendemos que la invocación de dicha causa no podía considerarse algo accesorio; venía a constituir una petición principal y nueva frente a la que la parte demandada se encontraría indefensa. En consecuencia, a los efectos de la presente Resolución debe partirse de un uso justificado de la prórroga, (como en realidad, y por lo razonado, nunca había negado la parte demandante).

3. Establecido lo anterior, debemos concretar la fecha de finalización de la prórroga. Pues bien, las partes fijaron una prórroga de 90 días hábiles, (pacto perfectamente válido con arreglo al artículo 1.255 del Código Civil ), lo que significa que expresamente excluyeron un cómputo civil de tal plazo, (precisamente porque el artículo 5.2 del citado Código no excluye en el cómputo civil los días inhábiles), lo que pone de manifiesto que las partes implícitamente se estaban remitiendo al cómputo establecido por la Ley de Procedimiento Administrativo, (artículo 48 de la misma), que excluye los domingos y festivos. Y llegados a este punto, resulta que el plazo de 90 días hábiles a computar a partir del 30.03.2008, incluido, (ya que como anteriormente se dijo la vivienda sería entregada el 29.03.2008), finalizaba, (excluyendo los domingos y festivos; y salvo error u omisión), a las 24 horas del 15.07.2008; es decir, el 15.07.2008 debía entregarse la vivienda.

4. El 04.06.2008 se otorgó la escritura de declaración de obra nueva y constitución de finca en régimen de propiedad horizontal, (folios 121 a 166 de las actuaciones).

5. El 09.06.2008 se emitió el certificado final de la Dirección de la obra, visado por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos de Cuenca el 09.06.2008 y por el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla - La Mancha, demarcación de Cuenca, el 22.07.2008, (todo ello con arreglo a lo que consta en el folio 168 de las actuaciones).

6. La inscripción en el Registro de la Propiedad se llevó a cabo el 01.07.2008, (folios 171 y 172 de las actuaciones).

7. La licencia de primera ocupación se solicitó el 17.10.2008; siendo concedida el 19.11.2008, (folio 210 de las actuaciones).

8. El actor, -en fecha 01.12.2008-, remitió un burofax a la empresa, -recibido por ésta el 02.12.2008-, manifestando su voluntad de resolver el contrato de compraventa de la vivienda, -que se había firmado el 26.01.2006-, por incumplimiento de los plazos de entrega, (folios 74 y 75 de las actuaciones; como ya se dijo).

9. A mediados de Enero de 2009 la parte demandada requirió a la parte actora para proceder al otorgamiento de la oportuna escritura pública de compraventa en fecha 29.01.2009, (folios 81 y 82 de las actuaciones).

Cuarto.- Establecidas las anteriores premisas, resulta que si la licencia de primera ocupación se concedió el 19.11.2008, (como acaba de indicarse), podemos decir que en el caso de autos concurrió un simple retraso en la entrega, (ya que hasta la concesión de dicha licencia en realidad no podía considerarse la posibilidad de entrega efectiva de la casa), teniendo en cuenta que la puntual carencia de cédula de habitabilidad no constituye incumplimiento esencial, (en tal sentido, Sentencia, por ejemplo, de la Audiencia Provincial de Asturias de 26.05.2005 , con cita de otras del T.S., cuyo criterio compartimos).

Pues bien, la Sala 1ª del Tribunal Supremo sigue sosteniendo, (Sentencias, por ejemplo, de 20.09.2000 ó de 04.06.2007 ), que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo, (término esencial, supuestos del art. 1.100, II, 2º ), y en el caso litigioso consideramos que no concurre la especial relevancia del tiempo, ya que:

-por un lado, la necesidad de que se fije una fecha de entrega en el contrato viene determinada por nuestra legislación en materia de consumidores, sin que pueda dejarse de forma indeterminada la fecha de entrega de un inmueble, (de ahí que la misma figure en el contrato de autos). Así, el RD 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, establece, en su artículo 5.5 , que: "...En el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación". Por tanto, en el supuesto de que la vivienda se encuentre en fase de construcción obligatoriamente se deberá expresar un plazo de entrega. Con ello queremos indicar que la necesidad de establecer una fecha concreta de entrega es una exigencia legal que no puede ser obviada, y por ello no nos encontramos ante un plazo esencial;

-por otro lado, viene estableciendo el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 22 de noviembre de 1994, recurso 3024/1991 , que el silencio tiene la asignación jurídica de asentimiento o conformidad cuando sea normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar el hecho de que se tiene conocimiento, presentándose la contestación como comportamiento justo y honrado; señalando su Sentencia de 17 de noviembre de 1995, recurso 1527/1992 , que dada una determinada relación entre personas, cuando el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe. Y en el caso de autos, vencido el plazo de entrega, (ya se ha dicho que la vivienda debía haberse entregado el 15.07.2008), el comprador, lejos de instar de forma inmediata la automática resolución del contrato por incumplimiento de la parte vendedora, ninguna reclamación ni requerimiento efectuó hasta transcurridos cuatro meses y medio desde el 15.07.2008, (cuando el 01.12.2008 remitió un burofax a la parte vendedora, - recibido por ésta el 02.12.2008-, dando por resuelto el contrato de compraventa, al tiempo que solicitaba la devolución de las cantidades entregadas a cuenta), y ese largo silencio del comprador ante el vencimiento del plazo de entrega de la vivienda consideramos que constituye un signo evidente de que el retraso en el cumplimiento de tal obligación no frustró el fin del contrato, poniendo de manifiesto que carecía de carácter esencial; máxime teniendo en cuenta que en la S. del T.S. de 12 de Marzo 2009, recurso 365/2004 , se dice, en relación a la compraventa de inmuebles en construcción, que la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación, en cuyo supuesto lo que únicamente se puede solicitar, de acuerdo con el art. 1.101 del Código Civil , es la indemnización de daños y perjuicios que ese retraso haya producido, (indemnización que aquí no se ha pedido).

En consecuencia, y por todo lo razonado, se estimará íntegramente el recurso de apelación planteado; lo que implicará la revocación total de la Sentencia de instancia y, consiguientemente, la íntegra desestimación de la demanda.

Quinto.- La conclusión que acaba de exponerse, (estimación íntegra del recurso), comportará dos consecuencias:

-por un lado, la imposición de las costas de la primera instancia al actor; sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, (todo ello en aplicación de los artículos 398.2 y 394 de la L.E.Civil );

-por otro lado, la devolución a la parte apelante de los 50 € que depositó para recurrir, (Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J.).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SOMANTE, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarancón en fecha 18.03.2010 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en su totalidad la Resolución recurrida, ACORDANDO EN SU LUGAR desestimar íntegramente la demanda en su día interpuesta por la representación procesal de D. Jose Enrique , absolviendo a la parte demandada, SOMANTE, S.L., de las pretensiones que en su contra se plantearon.

Se imponen a la parte actora las costas causadas en la primera instancia.

No se realiza expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito de 50 € que ella verificó para apelar.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que es firme y que frente a ella no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.