Sentencia Civil Nº 35/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 551/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 551/10 - AUTOS Nº 868/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE ALMUÑECAR

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE SR. D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 35

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D.JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a cuatro de Febrero de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 551/11- los autos de Modificación de Medidas nº 868/09 del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Almuñecar , seguidos en virtud de demanda de D. Everardo contra Dª Juliana .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha ocho de Junio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por Don Everardo contra Doña Juliana . Estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Doña Juliana contra Don Everardo . Se modifican las medidas definitivas en los siguientes términos: 1. Se atribuye la guarda y custodia compartida a ambos progenitores, quienes compartirán también la patria potestad. El régimen de guarda y custodia compartida en defecto de acuerdo entre los progenitores, se llevará a cabo de la siguiente manera: A. Los fines de semana alternos para cada progenitor desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio. B. Dos días semanales para cada progenitor: Lunes y martes para el progenitor que no ha disfrutado de sus hijos durante el fin de semana y miércoles y jueves para el que si lo ha hecho, con entregas y recogidas a la salida del colegio, quedando de la siguiente manera: Primera semana: lunes y martes..madre. Miércoles y Jueves..padre, Viernes Sábado y Domingo.. madre. Segunda Semana: Lunes y Martes ..Padre. Miércoles y Jueves ..madre. Viernes, Sábado y Domingo .. Padre. C. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, comprensivas de los meses de Julio y agosto, corresponderán por mitad a cada uno de los progenitores, correspondiendo elegir, los años pares a la madre y los años impares al padre. Se establece un seguimiento de la evolución del régimen de guarda y custodia fijado del Equipo Psicosocial en coordinación con los centros educativos de los menores, debiendo emitir nuevo informe transcurridos nueve meses desde esta resolución sobre la adecuación, evolución y cumplimiento del régimen de guarda y custodia acordado.2.- El padre abonará a la madre la cantidad de 400 euros mensuales para los dos hijos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria en la cual se viene efectuando designada por la madre, la cual se incrementará anualmente conforme a los aumentos que experimente el IPC, abonando por mitad los restantes gastos ordinarios (vestido, material escolar y extraescolar, clases extraescolares, transporte escolar, asociaciones de padres y de autismo) y extraordinarios (gastos escolares, sanitarios o farmacéuticos no cubiertos por el sistema público o mutualidad u organismo a que pudieran estar asociados o afiliados los padres)- 3. No se hace expreso pronunciamiento en costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad. " .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan.

SEGUNDO .- Que, para la modificación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial o divorcio, que ahora se pretende, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias -artículo 90 y 91 del Código Civil ( Sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 1993 ), pero su prosperabilidad aparece supeditada en todo caso a que se alegue prueba de que, después de la sentencia de separación o divorcio, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el citado precepto del Código Civil. Que, la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68 y 73 ), cobra todavía más relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del "favor filii" (artículos 92, 93 y 94 ) ( S.T.S. 2 de marzo de 1.983 ), debiendo los acuerdos sobre su cuidado y educación, ser tomados siempre en beneficio del menor.

TERCERO .- La causa de petición por el padre de Modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de Divorcio del año 2006, lo fue el cambio del domicilio del padre a la periferia de la Ciudad de Granada. La madre también adquirió una vivienda en Atarfe, pueblo del cinturón metropolitano, el domicilio del padre lo es en Huetor Vega. El régimen que se establece denominándose como guarda y custodia compartida, consistente en que los menores de 5 y 6 años de edad cuando se interpuso la demanda (Noviembre de 2008),Conforme al principio "perpetuatio jurisdicciones", estén con un progenitor los lunes y martes, con el otro los miércoles y jueves y, con el anterior al último, de viernes a domingo, para continuar las siguientes semanas al mismo ritmo, es de todo punto inadmisible, siendo objetivamente perjudicial para los mismos el que padezcan tres cambios semanales. Los niños, en éste supuesto, tienen que tener su habitat, sus enseres personales, su material de estudio etc, en un sitio, sin perjuicio de que el cónyuge que no los tiene consigo, tenga el derecho a visitarlos y comunicarse con ellos, con la amplitud que se estime procedente, no pudiendo tratarse como "objetos muebles" a trasladar de un pueblo a otro, como si de maletas se tratase, supeditando sus derechos a ala conveniencia de sus papás. .- Como exponía esta Sala en sentencias de 28 de Septiembre y 7 de Diciembre de 2.007 y 22 de Febrero 11 de Julio de 2.008 y 27-3-2009 , "la custodia compartida, introducida legalmente por la Ley 15/2005 de 8 de Julio que modificó el artículo 92 del código sustantivo, es una posibilidad más del ejercicio de una de las facultades de la patria potestad por los progenitores. Aunque parece que en la voluntad del legislador subyace una cierta inclinación hacia ese modelo, pues en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 antes citada, muestra su predilección porque "los hijos continúen teniendo una relación fluida con sus progenitores", de modo que "cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto o la mejor realización de su beneficio e interés", sin embargo su regulación evidencia, no solo que no es la situación normal de ejercicio de la guarda y custodia, sino que se sujeta a unos condicionantes de cierta relevancia, presididos por el interés de los propios menores, justificado por unas circunstancias de normalidad en las relaciones entre los progenitores y entre estos con sus hijos y ratificado por los oportunos informes tanto del Ministerio Fiscal como de los equipos técnicos judiciales, garantizado además por unas pautas armoniosas de comportamiento y relación entre los padres, apartada de conductas, hábitos o prácticas que pudieran revelar indicios fundados de violencia doméstica.

Fuera de esta situación de armonía familiar, no obstante se permite la posibilidad de otorgarla por la vía excepcional del numero 8 del artículo 92 del código sustantivo, y aunque no parece que constituya un obstáculo la inexistencia de informe "favorable" del Ministerio Fiscal -bastaría, a juicio de esta Sala, que el Ministerio Publico no se opusiese-, inexcusablemente se requiere apreciar -y así se fundamente- que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor.

Consecuencia de lo expuesto es que, tanto en los casos de acuerdo entre los progenitores cómo a falta del mismo, tanto o mas que la exigencia formal de los requisitos legales, habrán de analizarse cuidadosamente todas las circunstancias que concurren en el caso y valorándolas a la luz del principio del superior interés del menor, poder apreciar no sólo que no existe ningún "mal cierto" para los menores con la implantación del modelo sino que se constate un beneficio indudable para ellos, debiéndose contemplar, sin animo exhaustivo, la capacidad de los progenitores para el desempeño de la función de guarda, el grado de armonía o conflictividad entre ambos, la edad de los hijos, la opinión de los mismos si tuvieren suficiente juicio, las circunstancias geográficas y convivenciales de los progenitores, la disponibilidad para la guarda o las razones de oposición a la custodia compartida. La sentencia de esta Sala de 7 de Diciembre de 2.007 negó la custodia compartida por tener los cónyuges la actividad laboral en lugares muy distantes geográficamente. La de 22 de Febrero de 2.008 la denegó por el desinterés del progenitor hacia el menor así como por el incumplimiento de su obligación de prestar alimentos en los términos acordados en la sentencia, teniendo que plantear el custodio proceso de ejecución para hacerla efectiva. Y la de 11 de Julio de 2.008 la denegó asimismo por la conflictividad y nula comunicación entre los progenitores, así como por la incertidumbre sobre el beneficio que reportaría al menor el cambio de hábitos que dicha custodia supondría. En este supuesto, insistimos, aparte de no acreditarse el beneficio para los menores, además de tan corta edad, el sistema establecido no es una guarda y custodia compartida sino un intercambio semanal triple que es de todo punto inadmisible, debiendo mantenerse el régimen fijado en la sentencia de dos mil seis,(13 de Noviembre).

CUARTO.- En cuanto a los alimentos la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (artº 146 C.C .), es facultad de la Sala de instancia (Ss.T.S. 20-12-34 , 28-6-51 , 21-12-51 , 30-12-86 , 18-5-87 ,y 28-9-89 ), estando informada, asimismo, toda la normativa legal relativa a ellos, por el criterio fundamental del "favor filii" ( Ss.T.S. 31-12-82 y 2-5-83 ), debiendo decirse que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artº 146 C.C . tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia ( Ss.t.S. 6-2-42 , 24-2-55 , 8-3-61 , 20-4-67 , 2-12-70 , 9-6-71 , y 16-11-78 ). Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de pagar alimentos, se repartirá entre ellos, pero no por partes iguales, sino en cantidad proporcional a sus caudales respectivos (artículos l44 y l45 del C. Civil ).Nos encontramos ante preceptos de "ius cogens" o derecho necesario, no estando el Tribunal vinculado por el principio dispositivo, en tanto puede y debe acordar lo más conveniente para el menor conforme al principio "favor filii", sin precisión de rogación o instancia de parte, ni encontrarse vinculado a peticiones que no considere beneficiosas para el hijo.

Es criterio de esta Sala, manifestado con reiteración, el consistente en que siempre se debe establecer, el mínimo que se considere necesario para satisfacer las necesidades más elementales, con independencia de la posible imposibilidad del obligado al cumplimiento de la prestación, a oponer y probar, tanto en vía civil como criminal, ante quién y como corresponda. La madre se encuentra en situación de desempleo. La atribución del uso de la vivienda familiar para los hijos y ella en cuya custodia quedaban se dejó sin efecto. El padre se trasladó a Granada como Director del Hotel Plaza Nueva. Consta era Representante de la Asociación Profesional de Hospedaje, que su padre es propietario de Residencial Salud y Natura S.A, sita en Urbanización Cortijo Santa Cruz; que en la S.L del padre, Club Náutico de Almuñecar, figura el hijo como Consejero y Secretario. Lejos de reducirse las pensiones alimenticias fijadas en el año 2006 en 400 € mensuales para cada hijo, ante la situación de desempleo de la madre y la no atribución de vivienda familiar, se considera razonable cifrarlas en 600 € para cada uno de ellos.

QUINTO.- Deben imponerse a la actora principal las costas de primera instancia (art. 394-1, L.E.C ).

-No procede pronunciamiento en cuanto a las del recurso ( art. 398-2, L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se revoca la sentencia. No se modifica la medida definitiva 2ª adoptada en la sentencia de trece de Noviembre de dos mil seis , relativa al régimen de visitas y comunicación del padre, que se mantiene en sus propios términos. Se modifica la medida 3ª de dicha sentencia, elevando la pensión a seiscientos euros mensuales por hijo más el 50% de los gastos extraordinarios, actualizable el 1 de Enero de cada año conforme al I.P.C.

- Se condena a la actora principal al pago de las costas causadas en primera instancia. Sin costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.