Sentencia Civil Nº 35/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 17/2011 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 17/11

Proc. Origen: Modificación de medidas de divorcio 341/10

Juzgado Origen :1ª Instancia num. 7 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. JESUS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a diez de Febrero del año dos mil once.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio de modificación de medidas reguladoras de divorcio en alimentos de hijos num. 341/10 del Juzgado de 1ª Instancia num. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la demandada Doña Magdalena , defendida por el Letrado Don José Infante González. Siendo parte el Ministerio Fiscal, que impuna la sentencia , y siendo apelado el demandante Don Justiniano , defendido por el Letrado Don José Luis González Manzanal.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 14 de Julio de 2010 se dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de modificación de medidas reguladoras de divorcio sobre alimentos de hijos y cargas matrimoniales, que pretendía reducir la pensión de alimentos y compartir por mitad las cargas familiares.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, el Ministerio Fiscal impugnó la sentencia en igual sentido, informando por escrito a favor de sus pretensiones, y fueron remitidos los autos a esta Audiencia quedando para su resolución, previa deliberación y votación que ha tenido lugar en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO .- Al igual que hiciera en primera instancia, en su recurso solicita la demandada -y el Ministerio Fiscal- el mantenimiento de la cuantía de la pensión de alimentos que venía señalada a favor de los dos hijos comunes, de 700 euros mensuales para ambos, y el pago exclusivo de cargas por el actor, porque niega que exista alteración sustancial de circunstancias en los ingresos de éste, y si ha podido experimentar una disminución en su capacidad económica no ha sido siquiera transitoria, como se demuestra por el hecho de que se encuentra de nuevo de alta laboral y no ha visto disminuidos sus ingresos mensuales.

Propone como Diligencia Final, conforme al art. 435 LEC , que se solicite informe de vida laboral para acreditar nueva alta de fecha 15 de Julio de 2010 como trabajador en Cervecería-Freiduría La Ría. Que no es preciso acordar, porque es admitido de contrario aportando copia de nómina como camarero en dicho establecimiento, desde la referida fecha.

Y de contrario se pide la confirmación de la sentencia, alegando el padre que es significativa y sustancial la imposibilidad de afrontar los pagos en las cuantías anteriores, por lo limitado de sus ingresos económicos, por despido laboral en la empresa para la que trabajaba y consiguiente periodo de baja y desempleo.

La sentencia apelada redujo el importe de la pensión de alimentos y fijó la contribución por mitad a las cargas matrimoniales, entendiendo que conforme al art. 90 Cc . se había producido una alteración sustancial de circunstancias por la eventualidad de la menor capacidad económica del padre, pues se acredita una significativa insuficiencia en sus recursos.

Este Tribunal va a estimar el recurso y revocar la sentencia apelada, para considerar que no se ha demostrado que ni los hijos en sus necesidades, ni el apelado en su capacidad económica hayan experimentado una modificación sustancial en sus circunstancias, al menos desde que por sentencia de divorcio de 5 de Abril del año 2009 se aprobasen las medidas reguladoras.

SEGUNDO.- CAPACIDAD ECONOMICA DEL PADRE.- Debemos revocar que se reduzca a 500 euros mensuales la cantidad que por alimentos está obligado a proporcionar el padre a sus hijos, y que deban repartirse por mitad las cargas familiares, porque no se demuestra alteración sustancial en los recursos económicos que ha experimentado el padre desde la sentencia de divorcio recaída en el mes de Abril del año 2009, hasta el mes de Febrero del año 2010, en que se presenta la reclamación, no por razón de despido laboral y correlativo desempleo, sino porque el demandante apelado había pasado de ser autónomo a empleado y la demandada obtenía mayores ingresos económicos en su trabajo. El despido laboral y nuevo empleo del actor son circunstancias ocurridas en el transcurso de este proceso, como veremos.

Los hijos Isidro y Alberto, que cuentan aun 11 y 4 años de edad, venían recibiendo la pensión de alimentos que se acordó judicialmente, de mutuo acuerdo firmado por las partes, a la vista de las necesidades de los hijos y posibilidades del padre en sus recursos económicos, sin tener en consideración los de la madre, que atiende a los hijos con la atención diaria que supone ostentar su custodia.

Debemos convenir, porque se acredita documentalmente, que se ha producido un cambio laboral del padre actor, Don Justiniano , de mero carácter coyuntural, producido durante el trámite de este proceso, pero sin que conste inestabilidad laboral en la actividad de hostelería a la que se viene dedicando, no solo como trabajador por cuenta ajena. Porque alegaba la demandada apelante que Don Justiniano no solo contaba con su salario como camarero en el bar en el que trabajaba, sino que además era socio de la empresa titular del establecimiento.

Lo que se corresponde con el alegato de la demanda, por el que el actor nos dice que antes era autónomo y ahora asalariado. En interrogatorio de parte, Don Justiniano admite que era socio del bar al 50 %, y nos dice que ya en Julio de 2008 no lo es, pasó a ser empleado, a lo que siguió su despido laboral un año después.

Pero no acredita que perdiese la condición de socio del bar, y le correspondía hacerlo, conforme al art. 217 LEC . Cuando firmó el convenio regulador del divorcio, de mutuo acuerdo, ya era trabajador por cuenta ajena, pues su contrato es de Julio de 2008, y el convenio tiene fecha de Septiembre de 2008. Luego no existía cambio alguno de sus circunstancias laborales, ni sustancial ni de ninguna clase, cuando demanda la modificación de medidas. A lo que debemos añadir que la demanda no menciona como pierde su condición de socio mercantil de la empresa titular del establecimiento; hecho que seguimos ignorando en acto de juicio, como tampoco sabemos las razones del despido laboral que sufre días antes de dicho acto.

No se acredita una sustancial alteración a la baja en la situación económica del padre, que por la eventualidad del despido sufrido no muestra una especial preocupación al admitir que es inminente su nuevo empleo, como así fue. Ignoramos todo acerca de las condiciones económicas en que se produjo la pérdida de su condición de socio en la empresa anterior. Ni siquiera sabemos a ciencia cierta que así ocurrió.

Y es que el apelante asumió voluntariamente unas obligaciones familiares de contenido económico cuando ya aparecía como trabajador por cuenta ajena con un salario mensual de algo mas de mil euros. Y ahora no podemos considerar que hayan cambiado las circunstancias porque su contrato de trabajo sea con otra empresa y salario similar. A la contradicción que se apreciaba entre ingresos confesados y pagos comprometidos en convenio, ahora hemos encontrado una explicación posible en los ingresos mercantiles que se habían omitido. Y que no se acredita hayan desaparecido o en que condiciones lo han hecho.

Cierto que quizás no pueda entregar cantidades muy superiores a las que viene ofreciendo, pero no ha demostrado esa disminución de ingresos que alega. El propio apelante entendió que la cantidad de 700 euros mensuales actualizables para sus hijos constituye un mínimo indispensable teniendo en cuenta las circunstancias y necesidades de padre e hijos (art. 146 Cc ). Y que debía correr con las cargas matrimoniales. Cantidades a la que se comprometió en consideración a sus recursos económicos, sin tener en cuenta los de la madre.

Aún la madre deberá contribuir económicamente por su parte, lo que este Tribunal no le impone pues su contribución se satisface con la atención material y cuidados que presta a los hijos (art. 103.3º Cc ). De ahí que carezca de relevancia la situación económica de ella por los recursos que pueda obtener, pues la mayor o menor fortuna económica de la madre solo redundará en beneficio de los hijos, sin que pueda pretenderse en modo alguno una elevación de la presión de atención que ya recae sobre ella, para añadirle la económica.

En este sentido, por sus fechas observamos que tan pronto como firmaron el convenio regulador del divorcio, ella solicitó y obtuvo el reingreso en su empleo tras excedencia por maternidad, en régimen de trabajo a jornada reducida para el cuidado de hijos, y percibir su salario correspondiente. Meses después, renunciaría a la reducción, pasando a trabajar seis horas diarias. No es aventurado concluir que la nueva etapa familiar le exigía obtener todos los recursos económicos a su alcance para la mejor atención de sus hijos, y el padre no podía ser ajeno a este hecho, por lo que tampoco podemos considerar que esto constituya una modificación sustancial de circunstancias.

Se han demostrado los ingresos económicos del padre antes del cese en su actividad laboral anterior, y los que percibe después en su nuevo empleo. Si nos atenemos a las nóminas que percibía, y las de ahora, su situación económica no ha empeorado. Y que en la actualidad no se hace preciso reducir de 700 a 500 euros mensuales la cantidad señalada para sus hijos en concepto de alimentos. Ni compartir por mitad las cargas familiares.

En cualquier caso, la ponderación de intereses en conflicto la entendemos así realizada de modo mas aproximado a la satisfacción de los bienes jurídicos en tensión, en la forma en que inicialmente las partes se autorregularon.

TERCERO.- No se demuestra, en este caso, la alteración sustancial de circunstancias a que alude el art. 91 Cc ., porque no deben atenderse los argumentos del padre sin acreditación suficiente, ya que no puede apreciarse minoración de ingresos por cambio en el empleo, o por razón de otras atenciones no preferentes, porque no puede limitarse de modo unilateral su capacidad de respuesta al aumento de las necesidades de sus hijos en el inevitable desarrollo personal que ya presentan a su edad.

El padre se encuentra obligado a realizar las previsiones necesarias para afrontar esas necesidades en el futuro, que no disminuyen sino que crecen, y no puede atenuarse dicho compromiso mediante la asunción de otras responsabilidades sin correlativo mantenimiento o elevación de ingresos económicos.

En estos términos, estimamos el recurso, para revocar la sentencia apelada.

La estimación del recurso no lleva consigo la imposición de costas de la segunda instancia, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cambio, en primera instancia es aplicable el art. 394 LEC , si bien en algunos casos no está justificada la condena en costas en una cuestión jurídicamente valorativa, sujeta a modulación y que constituyen excepciones que en materia de Derecho de Familia suelen darse en los procesos matrimoniales y paternofiliales en los que estaría justificada la falta de imposición de costas por el posible perjuicio que la evitación del pleito pueda tener en el interés de menores en juego, con legal intervención del Ministerio Fiscal. No es el caso, por lo que las costas procesales de primera instancia deben imponerse al actor, siguiendo el principio general del vencimiento.

Sin imposición de las costas del recurso, que ha sido estimado, conforme al art. 398 LEC , siguiendo la misma regla general del vencimiento.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR el recurso interpuesto por Doña Magdalena y la impugnación que presenta el Ministerio Fiscal de la sentencia dictada el día 14 de Julio del año 2010 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Huelva, REVOCANDOLA para desestimar la demanda interpuesta por Don Justiniano por no acreditarse alteración sustancial de circunstancias, absolviendo de la misma a aquella, con imposición al demandante de las costas de la primera instancia, y sin especial pronunciamiento sobre las del recurso.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.