Sentencia Civil Nº 35/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 357/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 35/11

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a cuatro de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Medidas Hijos Uniones de Hecho, seguidos en primera instancia con el núm. 440/06, por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Linares, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 357/10, a instancia de Dª. Consuelo , representada en la Instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Del Balzo Castilo Verónica y defendida por el Letrado Sr. Fernández Garces, contra D. Bernardo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Palma Gómez de la Casa y defendido por la Letrada Sra. Cubero Luque, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 24 de septiembre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de Dª. Consuelo en fecha 15 de septiembre de 2008 en reclamación de alimentos para hijos menores de edad contra Bernardo , representado por el procurador de los Tribunales D. Jacinto Malpesa Tabor ACUERDO fijar como pensión de alimentos a cargo del demandado y a favor de sus hijos menores de edad la cantidad de SEISCIENTOS EUROS MENSUALES (600 euros) para ambos que deberán ser abonadas dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la actora y será actualizable anualmente con fecha 1 de enero conforme a la variación que experimente el IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

El momento inicial de la obligación alimenticia viene determinado por la fecha de interposición de la demanda (15 de septiembre de 2006)

Los gastos extraordinarios de los menores serán abonados pr mitad entre ambos progenitores. Debe considerarse como gasto extraordinario aquellos que excedan del ámbito normal de los alimentos: gastos de uniforme, material escolar que se hace al comienzo de curso, ortodoncia, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, estudios en el extranjero...."

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por D. Bernardo , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por Dª. Consuelo y por el Ministerio Fiscal; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se articula recurso de apelación contra la resolución de instancia que reconoce a favor de los hijos del apelante una prestación alimenticia de 600 € mensuales (300 € por cada hijo), denunciando el recurrente una errónea valoración probatoria y solicitando que la cuantía de la prestación alimenticia se fije en 360 € mensuales (180 € por cada hijo).

Sobre la errónea valoración de la prueba cabe decir que en primer lugar y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio" el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).

Con respecto a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia ha de atenderse tanto a la necesidad del alimentista como al caudal o medios del alimentante. En este sentido la jurisprudencia ( S.T.S. de 16 de julio de 2002 ) viene a expresar que tan decisivo es ponderar las necesidades de los hijos como la capacidad o medios económicos de que dispone quien está obligado a prestar esta obligación pues otro criterio supondría infringir el art. 146 del CC .

En la resolución de instancia se parte de la premisa de que los ingresos del alimentante ascienden a 364 € mensuales derivados de una prestación de invalidez, más unos ingresos fijos derivados de su trabajo en la ONCE en cuantía de 929,92 € mensuales y otros ingresos variables procedentes de la comisión por venta de cupones, que en Enero de 2008 ascendieron a 776 € y en febrero a 1.382 €. En el recurso planteado no se discute la realidad de los ingresos consignados en la resolución recurrida, aunque se discrepa de la cuantía de la pensión fijada.

Esta Sala debe compartir parcialmente los argumentos del apelante puesto que efectivamente, tal y como hemos manifestado anteriormente, la cuantía de la pensión alimenticia no solo está determinada por los ingresos del alimentante sino también por la necesidad de los alimentistas.

En el caso de autos nos encontramos con dos menores de 12 y 8 años, escolarizados en centros públicos de su localidad de residencia. Además debe de tenerse en cuenta que, pese al silencia que se guarda en la resolución recurrida, la madre con la que conviven los menores reconoce percibir ingresos de unos 400 € mensuales más los que puede obtener de trabajos esporádicos.

Ponderando ambas circunstancia se considera más ajustado a derecho la fijación de la pensión alimenticia en la cantidad de 200 € por cada uno de los hijos, con el mismos régimen de actualización, devengo y abono que el fijado en la resolución recurrida, debiendo de estimarse parcialmente el recurso de apelación planteado.

SEGUNDO .- Conforme dispone el art 398 de la LEC no ha lugar a imponer las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de LINARES con fecha 24 de Septiembre de 2008 en Autos de Juicio de RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS seguidos en dicho Juzgado con el número 440 del año 2006, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida Sentencia en el sentido de fijar que el importe de la prestación alimenticia en ella fijada ascenderá a la cantidad de 200 € por cada hijo, dejando inalterados el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0357/10, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.