Sentencia Civil Nº 35/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 13/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00035/2011

Rollo Núm. ............................ 13/2.010.-

Juzg. de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo.-

J. Incidente Núm................ 649/2.008.-

SENTENCIA NÚM. 35

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a uno de febrero de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 13 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, en el juicio incidente núm. 649/08 , en el que han actuado, como apelante A.E.A.T, defendida por el Abogado del Estado; y como apelada ADMINISTRACION CONCURSAL DE BIOFRIGE S.L..

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Toledo, con fecha 30 de abril de 2.009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por El Abogado del Estado en representación de la Agencia Tributaria contra el informe emitido por la administración concursal de Biofrige SL debo incluir en el informe como créditos concúrsales una liquidación por importe de 28,83 y una multa gubernativa de 6.001 € y debo reconocer como contingente los créditos que pueden derivarse de las actuaciones del comprobación e inspección en curso (IVA de 2006), sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por A.E.A.T., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: El Abogado del Estado, en nombre de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, recurre en apelación la sentencia que en fecha treinta de abril de dos mil nueve dictó el Juzgado de lo Mercantil de Toledo en cuanto que consideraba que carecían de especial privilegio los créditos que la Agencia Tributaria tiene contra Biofrige S.L. ya que se ha entrado en la fase de liquidación de dicha sociedad con lo que, al entender de la parte apelante, se recupera el privilegio que para los créditos tributarios se reconoce en el art. 77 de la Ley General Tributaria .

La cuestión que se suscita en esta alzada, y que tiene un contenido estrictamente jurídico, ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencia 201/2010 de 21 de septiembre y en ella señalábamos "El primer argumento es que la ley General Tributaria 58/2003 de 17 de diciembre , es posterior a la Ley concursal, 22/2003 de 9 de julio, por lo que en este concreto aspecto el art. 77 ha derogado, de forma tácita, lo que se establece en el art. 89,2 de la ley últimamente citada y que establece que no pueden existir otros privilegios que los que se reconocen en la propia ley concursal.

Esta Sala no comparte el criterio que sustenta en el recurso porque se hace depender la vigencia del art. 89,2 no en lo que el art. 77 dice, sino en lo que no dice.

En efecto, el art. 77 no contiene una derogación expresa del art. 89 por lo que habrá de entenderse que el legislador ha partido de la idea de que el texto de uno y otro son de todo punto incompatibles, única posibilidad de que pueda darse una derogación tácita, lo cual habida cuenta la diferente interpretación que ha hecho no es posible afirmarlo. Es cierto que de forma literal el art. 77,2 Habla de "convenio concursal" y no de concurso pero ello no puede ser atribuido sin más a una intención de legislador de derogación puesto que si así fuera, y habida cuenta de que la tramitación de ambas leyes fue casi paralela, ningún impedimento habría tenido para bien hacer una derogación expresa o bien hacer una aclaración acerca del sentido de la expresión. Si se parte de que según la Disposición Adicional Octava de la propia Ley Tributaria los preceptos referidos a los derechos y obligaciones de la Hacienda Pública quedan sometidos a lo que en cada momento se determine en la Ley Concursal no parece que pueda servir para derogar el art. 89 una más o menos afortunada expresión sino que sería necesario que no cupiera duda, por hacerlo de forma expresa o bien fuese de todo punto incompatible, de esa derogación del art. 89,2 cuando se pasa a la fase de liquidación. Con ello lo que se hace no es otras cosa que mantener la unidad e integridad del ordenamiento en la materia concursal. A ello se ha de añadir que según el art. 9,2 en supuestos en los que se vean involucradas normas tributarias la derogación ha de ser expresa con reseña de todos y cada uno de los textos que se modifican o derogan y no puede decirse que en dicho precepto no se contempla sino una admonición al legislador a la hora de derogaciones, pero sin efecto alguno, puesto que sí tiene, la no expresión concreta de las disposiciones derogadas, una clara consecuencia, o existe de forma expresa o solo cuando resulte de todo punto incompatible pero no podrá hablarse de derogación cuando de lo que se trata es de llegar a esa solución con una interpretación no solo gramatical sino sistemática, es decir, que si del texto no surge sin genero de dudas esa incompatibilidad no puede sostenerse la derogación tácita."

También recogíamos que esta postura es mantenida por otras Audiencias, como La Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta, en su sentencia 44/2008 de 4 de febrero hace una amplia exposición de la cuestión y señala "1ª) Tanto la Ley Concursal como la Ley General Tributaria son leyes ordinarias, y conforme a lo establecido en el artículo 2.2 del Código Civil una ley anterior puede ser derogada por otra posterior, pudiendo ser dicha derogación expresa o tácita. El argumento, entre otros, del Abogado del Estado para el caso de autos es que la LGT 58/2003 derogó tácitamente las normas de la LC que establecen la prelación del crédito tributario para el caso de que el concurso adopte la solución de liquidación, debiendo tenerse en cuenta que el artículo 9.2 de la LGT ("las leyes y reglamentos que modifiquen normas tributarias contendrán una relación completa de las normas derogadas y la nueva redacción de las que resulten modificadas") es una norma sin sanción que únicamente manifiesta la voluntad del legislador en un momento dado, con el deseo que sea aplicada en el futuro. Pues bien, con independencia de esta última argumentación, - pues difícilmente el tenor literal del artículo 9.2 LGT permite considerar que estemos ante una mera declaración de intención del legislador con relación a las normas futuras dada la contundente expresión que dicho precepto contiene -, y al hilo de cuanto se viene indicando en relación con la derogación de las normas concursales, la derogación tácita que se pretende por el apelante requeriría de una total incompatibilidad entre la nueva normativa y la anterior, con los necesarios requisitos de contradicción que, como dice la SAP de La Coruña de fecha 22 de noviembre de 2006 , "difícilmente concurre a través de una siempre delicada interpretación a contrario sensu con opciones posibles de compatibilidad normativa" y sin que pueda olvidarse, como señala esa misma resolución "que la Disposición Adicional Octava de la propia LGT señala que « lo dispuesto en esta ley se aplicará de acuerdo con lo establecido en la legislación concursal vigente en cada momento», sin que parezca coherente una proclamación de tal naturaleza por parte de una disposición legal que acaba de dar un tiro de gracia a la regulación de los privilegios de los créditos tributarios en los procesos concursales, generalizando para los supuestos de liquidación la preferencia que, para la ejecución singular, se atribuye a dichos créditos en el artículo 77.1 de la Ley Fiscal. 2ª ) Si bien cabe admitir que con carácter genérico la LC no es ley especial frente a la LGT, lo cierto es que la LC sí constituye una ley especial respecto de las normas generales que regulan la concurrencia y prelación en la situación de concurso, lo que expresamente se pone de manifiesto en el artículo 89.2 de la LC al indicar taxativamente que "No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley". Esta especialidad viene justificada, como indica la SAT de Barcelona de 19 de julio de 2006 , "por la excepcionalidad que supone la situación concursal, que presupone la imposibilidad de un deudor común de cumplir de forma regular a sus obligaciones exigibles (art. 2.2 LC ), actual o próxima -esto último sólo en caso de concurso voluntario-, y que exige un tratamiento especial de los créditos afectados por el concurso, presidido por el principio de la par conditio creditorum como regla general, debiendo ser sus excepciones contadas y siempre justificadas. Además, y en aras de una mayor claridad, el legislador ha querido que no se admitan más privilegios dentro del concurso que los regulados por la propia Ley concursal, de modo que cualquier ley posterior que quiera variar el régimen de clasificación de créditos del concurso debe modificar expresamente la ley concursal. 3ª ) Al hilo de lo indicado en la consideración anterior, se hace preciso señalar que la mera justificación de la enmienda por la que se introdujo la nueva redacción del artículo 77.2 LGT , - pérdida del privilegio de la Hacienda Pública sólo en razón a que entidad concursada tuviera viabilidad futura-, no puede implicar la total eliminación de la declaración de intenciones con la que se publicó la LC. Esto es, la interpretación que de dicho precepto establece el Abogado del Estado, determinaría que la intención y finalidad de la LC al establecer la clasificación de los créditos fue única y exclusivamente la viabilidad de la entidad concursada, cuando lo cierto es que la propia Exposición de Motivos de la LC establece otra razón en su apartado V: "La regulación de esta materia de clasificación de los créditos constituye una de las innovaciones más importantes que introduce la Ley, porque reduce drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones singulares, por virtud de las tercerías de mejor derecho. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas". Y añade, "A los acreedores privilegiados, en principio, sólo afectará el convenio con su conformidad y, en caso de liquidación, se les pagará con prioridad respecto de los ordinarios. Pero esos privilegios se reducen en número e incluso se limitan en su cuantía a algunos de los tradicionalmente reconocidos, como los tributarios y los de cuotas de la Seguridad Social (hasta el 50 por ciento de su importe en cada caso". Debe apuntarse a este respecto que, como bien señala la sentencia apelada, el artículo 22.2º de la LGSS ha permanecido inalterado, siendo que los créditos de la Seguridad Social están también incluidos en los créditos con privilegio general del artículo 91 de la LC ".

Y recogíamos la sentencia de 19 de junio, de la Audiencia Provincial de Barcelona, añade que el art. 77,2 no añade nada puesto que, en una interpretación sistemática, lo establecido en el apartado primero vendría a suponer la sustitución de los privilegios de la Ley Tributaria por lo que se establecen en la Ley concursal, sin duda, añade esa Sala, por la ordenación que realiza la Disposición Adicional Octava ".

Por lo tanto desde la perspectiva de interpretación normativa no existe fundamento en la pretensión del Abogado del Estado.-

SEGUNDO: A ello se añade, según se continúa en nuestra sentencia 201/201, un segundo argumento, derivado del desarrollo procedimental del concurso. Se decía "Es sabido que el mismo (el procedimiento concursal) se puede estructurar en tres fases, que pueden coincidir o no darse alguna de las dos últimas; la primera es la fase común, la segunda la fase de convenio y la tercera de la liquidación, puesto bien, para concluir la fase común, y poder entrar en cualquiera de las dos siguientes, y dejando de lado el supuesto de convenio anticipado, es preciso proceder a la realización de la lista de acreedores y en ese trámite se ha de proceder a la calificación de los créditos, el art. 98 , y de forma más rotunda el art. 111, de la ley concursal es claro, una vez determinada la lista de acreedores, una vez resueltas las impugnaciones, es cuando el Juez ha de dictar la resolución que corresponde y fija de un modo definitivo quienes son los integrantes de la masa pasiva y en qué medida y grado. Y siendo así no existe ni un solo precepto, ni la Ley concursal ni tampoco en la Ley Tributaria, desde luego no puede deducirse del art. 77,2 , que permita el que pueda reabrirse el incidente de calificación de los créditos; es decir, que una vez determinado el importe y la naturaleza del crédito el mismo ha de permanecer hasta la finalización del procedimiento, ya sea por convenio ya por liquidación, otra cosa sería alterar el principio general de parts conditio creditorum y la seguridad jurídica que para el resto de los acreedores tendría el ver como se antepone un crédito privilegiado cuando no resulta de la relación de acreedores.

Pero es más, una interpretación como la que se pretende supondría que en el caso de que por parte de la Hacienda Pública se hiciera uso del derecho de abstención que el reconoce el art. 134,2 de la Ley concursal, el que podría llegarse a la misma conclusión que ahora se sostiene en el recurso puesto que si no queda vinculada por el convenio y dado que el art. 77,2 solo reconoce el supuesto de que la Hacienda se someta al convenio, ya que hace referencia a "los créditos tributarios a los que afecte el convenio", y es obvio que el derecho de abstención supone que los créditos de públicos no quedan afectados por el convenio, resultará que quedaría vacío de contenido el art. 89,2 de la Ley concursal o dicho de otro modo, que siempre la Hacienda Pública tendría un privilegio respecto de todos y cada uno de sus créditos, lo que no resulta admisible. En cualquier caso en la demanda incidental nada se menciona acerca de la abstención de la Agencia Tributaria"

TERCERO: Como se dice en la sentencia citada la interpretación que hace esta sala es seguida de forma mayoritaria por las Audiencia Provinciales, así, además de las sentencias que se ha citado pueden añadirse, la de 4 de abril de 2008 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimoctava , que cita la Administración concursal en su impugnación del recurso, la sentencia 40/2008 de 9 de febrero de la Audiencia Provincial de la Rioja , en donde se hace hincapié en la imposibilidad de argumentar una derogación tácita partiendo del sentido negativo de lo que el art. 77,2 señala, la 410/2008, de 16 de mayo, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo, que dice "no cabe interpretar la norma como pretende la Agencia Tributaria de que al afirmar la Ley General Tributaria que en caso de convenio los créditos tributarios queden sometidos a la Ley Concursal ocurra lo contrario en caso de liquidación y ello, entre otras razones justamente con las expuestas en la sentencia recurrida que se dan por reproducidas para evitar innecesarias repeticiones, por el hecho de que el inciso final del artículo 89.2 de la Ley Concursal es taxativo al señalar que no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley, por lo que no puede irse a una interpretación extensiva de normas extraconcursales con posible aplicación de privilegios no contemplados en la ley concursal y asimismo porque interpretando sistemáticamente el precepto ya que la opción por la liquidación no se hace en todos los casos desde el momento inicial de la solicitud sino que, normalmente, se llega a la misma una vez que ha finalizado la fase común y ello supone que no parece acertado mantener la tesis de que el artículo 77 .l solo sea de aplicación en alguno casos precisamente en aquellos en que el deudor manifiesta desde el inicio su opción por la liquidación y no para todos los casos (referencia al artículo l43 Ley Concursal ), a ello puedo añadirse que no cabe pensar que el legislador efectúe su función de un modo contradictorio en tan escaso período de tiempo (la Ley Concursal fue publicada el l0 de julio de 2003 y la Ley General Tributaria fue publicada el l8 de diciembre de 2003 ) y que la Disposición Adicional Octava de la Ley General Tributaria establece que lo dispuesto en esta ley se aplicará de acuerdo con lo establecido en la liquidación concursal vigente en cada momento, por lo tanto ajusta la Ley General Tributaria a la Ley Concursal por lo que no cabe dotar a aquella del carácter derogativo pretendido".

Frente a esta corriente se mantiene una opción muy minoritaria, que se recogen en sentencias de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga que dan la razón a la parte recurrente.-

CUARTO: Y no es solo doctrina emanada de las Audiencias sino que el propio Tribunal Supremo ha venido a hacer propia esta interpretación y así en sus sentencias y 492/2009 de 22 de junio , que viene a sentar jurisprudencia en torno a la doctrina que emanó de dos sentencias de 21 de enero de dicho año, si bien obiter dicta, señala que la clasificación de los créditos no puede modificarse "porque los mismos ya están clasificados con una u otra condición, y, por consiguiente, quedan fuera de la categoría genérica de los no clasificados, y ello no sólo es coherente con un argumento de lógica formal del sistema, sino que además evita el sin sentido de una doble calificación de los créditos ya clasificados".

Pero de un modo absolutamente rotundo establece algo que en el recurso se niega, y es la primacía, a la hora de determinar los créditos que tienen privilegio o no, de la normativa contenida en la ley concursal sobre la que en la Ley Tributaria se contenga, y lo hace con referencia a la disposición Adicional Octava ya citada, de modo que cuando se trata del reconocimiento de privilegios el art. 89,2 es el que se ha tener en cuenta y en el mismo, también de forma tajante, se dice que en el concurso no se reconocerá ningún privilegio o preferencia que no reconozca la propia ley, siendo que ni dicho precepto, ni ningún otro de la Ley concursal, permiten que se proceda a revisar cual es la naturaleza de un crédito ya calificado ni tampoco a establecer que el art. 77 de la Ley General Tributaria se pueda interpretar como una norma que establezca privilegio alguno en procedimientos concursales.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado.-

QUINTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de A.E.A.T., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 30 de abril de 2.009, en el procedimiento núm. 649/08 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-