Sentencia Civil Nº 35/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 941/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000941/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 35

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA MªCARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de enero de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) - 000689/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandada - apelante/s Julieta , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LUIS VIRGILIO RUIZ PACHECO y representado por el/la Procurador/a D/Dª VICTOR DE BELLMONT REGODON, y de otra como demandante - apelado/s Gregorio , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FCO. JAVIER GUILLEM FERNANDEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO BLASCO ALABADI.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA, con fecha 28 de Septiembre de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: " FALLO: Que debo acordar y acuerdo estimar la demanda formulada por el Procurador Don Antonio Blasco Alabadi, en representación procesal de Don Gregorio , y en consecuencia, procede restituir en la posesión al actor y condenar a la demandada doña Julieta , a que firme que sea esta sentencia dejen libre, vacua y a disposición de la actora la vivienda sita en Valencia, en la Av. DIRECCION000 nº NUM000 , pta nº NUM001 , apercibiéndoles de lanzamiento caso contrario que tendrá lugar el día 29 de noviembre de 2010 a las 11 horas."Procede la condena en costas a la demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 19 de Enero de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Gregorio formuló demanda de juicio verbal sobre desahucio por precario contra Julieta solicitando se declare que el desahucio por precario sobre la vivienda sita en Valencia DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 . La parte demandada se opuso a la pretensión actora alegando la existencia de una relación de comodato y la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandado su ex esposo y sobrino del demandado.

La sentencia de instancia estima la demanda, resolución contra la que se alza la parte demandada alegando de nuevo los mismos argumentos que en la instancia.

La parte demandada ha solicitado la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Respecto a la existencia de comodato, en lugar de precario, coincidimos con la jugadora de instancia de rechazar tal posibilidad, ya que de la prueba que consta en autos se evidencia la ocupación por la demandada del inmueble en calidad de simple precarista en lugar de la ocupación pretendida sustentada en una relación de comodato.

En este debate esta Sección sustenta el criterio adoptado en varias sentencias dictadas en asuntos similares como (RAC 918/2006 , RAC 719/2007 y otros posteriores) siguiendo para ello el criterio que se inició en la STS núm. 1022/2005 (Sala de lo Civil , Sección 1ª, de 26 diciembre, Ponente la Excma. Sra. Dª Encarnación Roca Trias) (RJ 2006 180) y que se consolida en la más reciente STS nº 910/2008 de 2-10-2008, (EDJ 2008/173119, Sala de lo Civil, Sección 1ª, rec. 1745/2003 . Pte: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio) en que de manera concluyente se opta por este criterio al decir en su FD SEGUNDO:

SEGUNDO.- Los demandantes han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial por la vía del ordinal tercero del apartado segundo del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentan los recurrentes el interés casacional alegado en la oposición de la resolución impugnada a la jurisprudencia de esta Sala, concretamente la contenida en las sentencias de 30 de noviembre de 1964 , 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994 , conforme a la cual las resoluciones judiciales que atribuyen el uso y disfrute del domicilio familiar no generan un derecho antes inexistente ni confieren una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia. De igual modo, se alega la presencia del interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales en relación con la cuestión objeto de debate. Como normas aplicables infringidas, se citan los artículos 348, 444, 1749 y 1750 del Código Civil .

Este recurso por interés casacional debe ser estimado.

En efecto, el recurso de casación que se examina suscita el problema, por lo demás bastante frecuente, y que esta Sala ha tenido ocasión de abordar al resolver otros recursos de casación análogos, de la procedencia de la reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges.

La controversia se contrae, ante todo, a la concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer el inmueble, y se complica con la determinación de la eficacia de la resolución judicial que confiere, una vez roto el vínculo conyugal, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, a uno de los cónyuges, que opone dicho derecho frente al demandante del desahucio por precario.

Para resolver la cuestión objeto de la denuncia casacional se ha de tener a la vista la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de diciembre de 2005 , que, tras examinar las anteriores resoluciones recaídas en supuestos similares, sienta las bases para fijar la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia.

A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.

B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.

C) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.

D) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

En el caso que se examina, la sentencia recurrida consideró, en esencia, que la relación jurídica que vinculaba a los demandantes, titulares dominicales de la vivienda, y los demandados, era la propia del comodato. Dicha calificación se basaba en el hecho de que la cesión de la vivienda por sus titulares se hizo en consideración al matrimonio de su hijo y con objeto de que los cónyuges establecieran en ella el hogar conyugal y familiar donde iban a residir junto con los hijos habidos en el matrimonio. Ahora bien, semejante circunstancia, que, desde luego, no ha de ser objeto de discusión, no permite por sí sola reconocer a la demandada un título capaz de enervar la acción de desahucio ejercitada en la demanda, pues con independencia de que en ella pueda identificarse el uso concreto y determinado que sirve para calificar la relación jurídica como un préstamo de uso, ha de convenirse, en línea con el criterio jurisprudencial expuesto, que este elemento caracterizador ha desaparecido al romperse la convivencia conyugal, encontrándose quien posee el inmueble desde entonces en la situación de precarista , que es la que en cualquier caso se da cuando, por cesar la convivencia conyugal, desaparece el uso concreto y determinado al que eventualmente pudiera considerarse que fue destinada la vivienda cedida. Y esta situación no se ve afectada por la atribución judicial a la esposa codemandada del derecho de uso y disfrute de la vivienda en su condición de vivienda familiar, pues, tal y como se ha indicado, semejante declaración jurisdiccional no comporta la creación de un derecho antes inexistente, ni confiere mayor vigor jurídico que el correspondiente al precario , que pueda oponerse eficazmente frente a un tercero en la relación y en el proceso matrimonial que pretende, contando con título jurídico bastante para ello, la recuperación posesoria del inmueble."

Pero además, el rechazo de la pretensión de la demandada apelante, se sustenta en que de la prueba practicada en autos es absolutamente imposible entender que la ocupación por la demandada se base en un comodato.

La vivienda que nos ocupa fue adquirida por el actor por título de compraventa con subrogación y ampliación y modificación de préstamo hipotecario en fecha 27-9-1999. Dicha vivienda estuvo siendo ocupada por el ex esposo de la demandada y sobrino del actor, Sr. Abel , y cuando éste y la demandada contrajeron matrimonio en fecha 21-10-2006, continuaron residiendo en la misma sin pagar renta o merced. En la actualidad el matrimonio se haya disuelto por divorcio en virtud de Sentencia de fecha 27-4-2009 dictada en Divorcio Contencioso 1510/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de esta ciudad . En el Convenio Regulador del divorcio y en su estipulación tercera referida al "Domicilio conyugal y ajuar familiar", y que la referida sentencia aprueba, estando firmado tanto por la actora como su ex esposo se hace expresamente constar lo siguiente "Respecto del domicilio conyugal, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Valencia, y puesto que el matrimonio ha disfrutado del mismo en concepto de precaristas, se permite a la Sra. Julieta que haga uso de él por un periodo de 9 meses, transcurrido dicho tiempo tendrá que desalojarlo y reintegrarlo a su titular en perfectas condiciones.Transcurrido el plazo de 9 meses, el ajuar familiar será repartido entre los cónyuges, no entrando en dicho reparto todo lo referente al mobiliario y enseres de la menor que se le adjudican a la madre."

Así pues queda clara que la ocupación de la vivienda tanto al comienzo del matrimonio como después lo ha sido y sigue siendo en precario, siendo perfectamente conocedora la demandada de dicha circunstancia.

Respecto a la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario diremos que no es acogible, toda vez que la esencia jurídica del litisconsorcio pasivo necesario reside en la imposibilidad de lograr los efectos jurídicos postulados en el escrito rector del proceso tan solo frente a uno de los sujetos afectados, siendo necesario demandar a todos los afectados. Así se establece en el art. 12.2 de la Lec. al decir " 2 . Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa." Y en este sentido en el presente caso el sobrino del actor y ex esposo de la demandada ya abandonó el domicilio que fue conyugal sin ocuparlo desde el divorcio, quedando la demandada junto con el hijo del matrimonio como única ocupante.

En consecuencia y por todo lo anterior el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

TERCERO.- Añadir que respecto a la pretensión que formula la parte apelante en el OTROSÍ de su escrito de recurso relativa a la solicitud de suspensión de la ejecución de la sentencia al estar señalada la fecha de lanzamiento para el día 29-11-2010 y de eximírsele de caución oponiéndose a la ejecución provisional de la mima, no es competencia de este Tribunal además se dirige expresamente al Juzgado, por lo que sería aquel el que tuviese de decidir sobre estas alegaciones y pretensiones.

CUARTO.- Procede, por tanto y en atención a lo expuesto, desestimar en el recurso interpuesto con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante (artículos 394 y 398 de la Lec ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Julieta contra la sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2010 dictada en Juicio Verbal nº 689/2006, del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Valencia confirmando la misma con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Doy fé:Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo.Sr.Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de esta Ilma.Audiencia Provincial, en el día de la fecha.Valencia a veintiséis de enero de dos mil uno.