Sentencia Civil Nº 35/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 495/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00035/2012

ROLLO SENTENCIA 495/2011

S E N T E N C I A Nº 35

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Dª Mª Rosa Rigo Rosselló

Dª Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a veintiséis de enero dos mil doce

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, bajo el número 986/2009, Rollo de Sala numero 495/2011 , entre partes, de una como demandada apelante CRISTALEDO SA, representada por el Procurador Sr. Socías Rosselló y asistida del Letrado SR. Pascual Cañellas; de otra, como actora apelada HERMAN ALUMINIO SL, representada por la Procuradora Sra. Isabel Bermudez y asistida del Letrado SR. Prego de Oliver; y como demandada apelada, no comparecida en esta alzada, FERROVIAL AGROMAN SA..

ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Palma, se dictó sentencia en fecha 22 diciembre 2010, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora María Isabel Bermúdez Iglesias actuando en nombre y representación de la entidad Hernan Aluminio SL, condenando a la demandada Cristaledo SA, representada por el Procurador Miguel Socías Rosselló, a abonarle la cantidad de 208,588,24 euros, de dicha cantidad responderá solidariamente y hasta el importe de 56.007,34 euros la entidad Ferrovial Agruman SA representada por el Procurador D. Jesús Molina Romero. Las anteriores cantidades devengarán un interés equivalente al legal del dinero desde el momento de la interposición de la demanda y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 576 de la LEC , todo ello sin imposición de costas causadas.".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la demandada CRISTALEDO SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día de hoy.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia

PRIMERO .- Hernan Aluminio SL interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra Cristaledo SA y Ferrovial Agroman SA, en solicitud de que se dicte sentencia por la que:

- Se declare que Cristaledo SA ha incumplido el Contrato de ejecución de Obra, por el impago del precio convenido.

- Se condene a Cristaledo SA al pago de 268.916,86 euros(IVA incluido), más los intereses moratorios correspondientes que, desde la fecha de vencimiento de cada una de las facturas hasta la fecha de interposición de la demanda, ascienden a 22.716,14 €.

- Se condene solidariamente a Ferrovial Agromán SA, al pago de las cantidades a cuyo pago se condene a Cristaledo con el límite de las cantidades que Ferrovial adeude a Cristaledo cuando se hace la reclamación.

Las entidades demandadas se personaron en autos y se opusieron a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 22 de diciembre de 2010 por la que se condenaba a Cristaledo a abonar la cantidad de 208.588,24 euros, de cuya suma debe responder solidariamente Ferrovial Agroman SA hasta el importe de 56.007,34 euros.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido impugnada por la entidad Cristaledo SL.

SEGUNDO .- Aena contrató con Ferrovial Agromán el suministro y montaje del muro cortina curvado de la Sala de embarque C57 del módulo C y las Salas de embarque remoto D64 a D68 del módulo D.

Ferrovial Agroman SA subcontrató la realización de la citada obra a Cristaledo SA

Posteriormente Cristaledo subcontrato a Hernan Aluminio SL los trabajos de fabricación e instalación de la estructura- perfileria de aluminio de dicho muro cortina.

En el transcurso de la obra y por un problema surgido en la estructura de hormigón que no aguantaba el peso del aluminio, la Dirección facultativa de la obra obligó a su paralización.

Con base en tales antecedentes Hernan Aluminio reclama en su demanda a la entidad Cristaledo el importe presupuestado por los trabajos convenidos, previa deducción de la cantidad de 146.000 euros entregados a cuenta, dirigiendo igualmente su demanda contra Ferrovial Agromán con base en lo dispuesto en el articulo 1597 del Código Civil y hasta la cantidad que dicha entidad adeudaba a Crisaledo por la obra que constituye el objeto del presente litigio.

La Juzgadora de instancia en su sentencia considera que la causa de la paralización de la obra no era imputable a Cristaledo, por lo que dicha entidad únicamente debe abonar el importe de la obra efectivamente ejecutada por la entidad Hernan Aluminio, ya que la cantidad restante hasta llegar al total presupuestado, debió reclamarlo como indemnización de daños y perjuicios frente al responsable de la paralización de los trabajos.

Por lo que hace referencia a la cantidad por la que debe responder Ferrovial Agroman con base en el artículo 1597 del Código Civil , la Juez a quo la fija en la suma de 56.007,34 euros, pronunciamiento que ha devenido firme.

TERCERO .- Para fijar el importe de la obra efectivamente ejecutada por Herman Aluminio SL la Juez de instancia deduce, de la cantidad reclamada en la demanda la suma de 60.228,62 euros, que es el importe que Ferrovial tuvo que abonar a las entidades Inasus y Miguel Sineu, para finalizar los trabajos, operación que arroja la suma de 208.588,24 euros.

La parte hoy apelante disiente de la sentencia de instancia por considerar, en primer lugar, que ha existido un incumplimiento por parte de la demandante, quien abandonó la obra sin concluir los trabajos, al negarse a reanudarlos si no se le abonaban las facturas emitidas, que siempre iban por delante de los trabajos que realmente se ejecutaban en la obra.

Considera igualmente, dicha parte apelante, que de la cantidad de 208.588,24 euros que fija la Juez de instancia como suma a abonar por Cristaledo, se deben descontar:

1º.- 39.020,50 euros correspondientes a la ampliación de presupuesto inicial, que nunca llegó a ejecutarse por la demandante.

2º.- 31.859 euros por facturas abonadas por Ferrovial para la terminación de los trabajos y que también fueron descontadas a Cristaledo.

3º.- El importe de la aportación de personal por parte de Cristaledo, para la finalización de los trabajos.

Considera, por último, la parte hoy recurrente, que la Juez de instancia no ha tenido en cuenta el fax de 13 de junio de 2008, las certificaciones de Aena y el fax de 4 de febrero de 2008, que acreditan, a su juicio, que el porcentaje de obra realizado por Hernan Aluminio era inferior al que se contempla en la resolución impugnada; así como tampoco se hace referencia al fax de 6 de febrero de 2009, que contradice el hecho de que la actora suministró el 100% de la perfilaría de aluminio.

Considera, en definitiva, la parte recurrente, que la demandante no ha sido capaz de probar el porcentaje de obra que finalmente realizó, por lo que la demanda no podía ser estimada.

CUARTO .- Mantiene la parte demandada apelante que las pretensiones del demandante son improsperables, por cuanto fue Hernan Aluminio SL quien incumplió el contrato, al abandonar unilateralmente la obra sin concluir los trabajos.

Es cierto que una vez solucionados los problemas estructurales, Hernan Aluminio no reanudó la obra, pero también lo es:

A. que se trata de obligaciones recíprocas de las contempladas en el artículo 1124 del Código Civil , de las que derivan prestaciones para ambas partes.

B. En el contrato suscrito por las partes hoy litigantes el 22 de marzo de 2008 -folios 43 y siguientes- se pactó que "las condiciones de pago serán exactamente las mismas que las efectuadas por Ferrovial Agroman a Cristaledo SA".

C. En el contrato suscrito entre Ferrovial y Cristaledo el 11 de marzo de 2008 -documental de los folios 256 y siguientes- se contempla en su cláusula quinta una facturación y abono mensual.

D. Consta acreditado con la documental de los folios 280 y siguientes que antes de la reanudación de los trabajos Ferrovial ya había abonado a Cristaledo la cantidad de 728.092,24 euros.

E. Consta igualmente acreditado, como después se analizará, que la cantidad entregada a cuenta por Cristaledo -146.000 euros- era muy inferior a la que adeudaba a la hora de reanudar los trabajos, por la obra ejecutada.

Por todo ello se estima justificada la negativa de la demandante de reanudar las obras, ya que había existido un incumplimiento anterior por parte de Cristaledo.

Consta ampliamente acreditado en autos que la paralización de la obra en julio de 2008 fue ordenada por la Dirección facultativa al detectar un problema en la estructura de hormigón, no imputable a las partes hoy litigantes, por lo que la Juez de Instancia, con acierto, establece que la entidad demandada únicamente debe abonar a la actora la obra ejecutada por Hernan Aluminio hasta ese momento.

Es cierto que no existe un dictamen pericial sobre tal particular, pero también lo es que la obra se reanudó y terminó en 2009, y que difícilmente se podía determinar ahora como se encontraba la obra en julio de 2008.

Por ello se considera por este Tribunal correcto el cálculo efectuado por la Juez de instancia en su Sentencia, consistente en descontar del precio total de la obra, la cantidad que consta abonada a terceros para su terminación.

QUINTO .- La parte hoy apelante pretende que se valore el trabajo realizado atendiendo al porcentaje de ejecución, que no ha quedado debidamente acreditado en autos.

La apelante se basa en el documento del folio 41 que no es mas que una "previsión de facturación" realizada unilateralmente por Hernan Aluminio, tal como explicó su autor en su declaración judicial.

Estima la parte apelante que dentro del quantum que reclama el actor, no se debe incluir el importe adicional de 39.020,50 euros en concepto de ampliación de presupuesto inicial -documental del folio 46- cuestión que no puede ser analizada en esta alzada por cuanto no fue debidamente planteada por Cristaledo en la primera instancia.

Considera igualmente Cristaledo SL que se debe desconectar de la cantidad reclamada, 31.859 euros por alquiler de maquinaria.

Se refiere dicha parte apelante a:

"Trabajos realizados por Grúas Tur ­----- 4.404,40 euros

" " Guillem Martell ----- 454,50 euros

" " Potencias Martell ----- 27.000,00 euros"

que obran en la factura del folio 121.

Dicha petición no puede ser atendida por cuanto no existe ninguna prueba en los autos que acredite si dichos trabajos hacen referencia al montaje de la estructura de aluminio o al acristalamiento -que es a lo que, al parecer, se refiere la expresada factura -trabajo éste último que no era competencia de la parte hoy demandante.

Solicita, por último, la entidad Cristaledo, que de la cantidad reclamada por el actor en su demanda se descuente el importe de los trabajos de montaje realizados por sus propios operarios, petición inatendible desde el momento en que no existe prueba que determine exactamente dicho trabajo, número de operarios y tiempo invertido, ni el valor del mismo.

SEXTO .- Alude la parte hoy apelante a una contradicción entre el fax de 13 de junio de 2008 y la declaración testifical del Sr. Horacio , quien manifestó en su declaración testifical que al paralizarse la obra todos los módulos estaban montados, a excepción de uno.

Aparte de que otros testigos propuestos por la parte actora avalan las manifestaciones Don. Horacio , el fax al que alude la parte hoy recurrente es de 13 de junio, y la paralización de la obra se acordó a mediados de julio de 2008 -documental expedida por Aena obrante al folio 517-.

Considera la parte hoy apelante que para la valoración de los trabajos realizados habría que estar a las certificaciones de Aena, que revelan que cuando se paralizó la obra el porcentaje de ejecución del muro de cortina era del 50% en la Sala de embarque C57 y en las Salas de embarque del módulo D; sin tener en cuenta que dichos porcentajes son sobre módulos acabados y que el trabajo de Hernan Aluminio se limitaba a la estructura de aluminio.

En los faxes de los folios 102 y siguientes Cristaledo reconoce tener pendientes de abonar a Hernan Aluminio tras la paralización de las obras, unos 250.000 euros; sin que proceda estimar, frente a la valoración imparcial y objetiva de la juzgadora de instancia, la subjetiva y parcial que preconiza la parte hoy apelante en su recurso.

En momento alguno se ha alegado y menos probado que Hernan Aluminio no suministrase los módulos o que Cristaledo tuviese que encargar módulos o otra empresa, por lo que el lugar de almacenamiento de las estructuras es intrascendentes para la resolución de la presente cuestión litigiosa.

SEPTIMO .- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante las costa de esta alzada.

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Socías Rosselló en nombre y representación de Cristaledo SA contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2010 dictado por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta Ciudad , en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.