Sentencia Civil Nº 35/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 477/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00035/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

PALMA DE MALLORCA

SECCION QUINTA

ROLLO APELACION NUM. 477/2011

SENTENCIA Nº 35

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a 30 de enero de 2012.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, bajo el número 324/07, Rollo de Sala número 477/11, entre partes, de una, como demandantes apelantes la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN CAMI DIRECCION001 NUM000 - NUM001 DE PALMA, DON Mario , DON Vicente , DOÑA Valle , DON Alonso , DON Eladio , DON Jenaro Y DOÑA Estibaliz , representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA MARIA VICENS PUJOL y asistidos del Letrado DOÑA MARIA DEL MAR MELIÁ ROS y, de otra, como codemandados apelados, PROMOCIONES ARAPE S.A. Y CONSTRUCCIONES FARCO S.A., representadas por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO COLOM FERRA y asistidas del Letrado DOÑA JOANA CAÑELLAS NEGRE; DON Carlos Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales DON JUAN MARQUES ROCA y asistido del Letrado DON GABRIEL LLADÓ RIBOT; DON Desiderio , representado por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS y asistido del letrado DON GABRIEL LLADÓ RIBOT; y DON Leonardo , no comparecido en esta alzada.

ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma con fecha 2 de mayo de 2011 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Ana Maria Vicens Pujol, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CAMI DIRECCION001 NUM000 - NUM001 de Palma y de D. Mario ; D. Vicente ; Dª. Valle ; D. Alonso ; D. Eladio ; D. Jenaro ; Dª. Estibaliz , contra las entidades "PROMOCIONES ARAPE S.A." y "CONSTRUCCIONES FARCO S.A.", y en consecuencia:

Primero.- Declaro que las entidades "PROMOCIONES ARAPE S.A." y "CONSTRUCCIONES FARCO S.A." son solidariamente responsables de los vicios constructivos que se consideran acreditados en esta sentencia.

Segundo.- Declaro que las entidades "PROMOCIONES ARAPE S.A." y "CONSTRUCCIONES FARCO S.A." deben pagar solidariamente a los demandantes el importe de la reparación de las deficiencias que se consideran acreditadas en esta sentencia y que se cifran en un total de 24.323,64, mas IVA aplicable. Para la atribución individual de los actores, se atenderá a la cuantificación que se efectúa por el perito judicialmente designado en su informe obrante en autos.

Tercero.- Debo condenar y CONDENO a las entidades "PROMOCIONES ARAPE S.A." y "CONSTRUCCIONES FARCO S.A." a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a pagar la referida cantidad, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

QUE DESESTIMO la misma demanda interpuesta contra D. Carlos Antonio y D. Desiderio ; D. Leonardo , y en consecuencia debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos contenidos en la demanda, sin imposición de costas".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia

TERCERO .- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesaba por la actora se declare que los demandados como intervinientes en el proceso constructivo de dos edificaciones sitas en el Cami de DIRECCION001 número NUM000 - NUM001 , son responsables de las defectos aparecidos tanto en las zonas comunes, como en algunas de las viviendas independientes, todos ellos relacionados en el informe pericial que se adjunta con su escrito de demanda y en consecuencia se interesa se condene solidariamente a los demandados el importe de la reparación de dichas deficiencias que asciende a la suma total de 198.221,38.- euros, con mas los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y hasta su pago, todo ello con expresa condena en costas.

A dicha pretensión se opusieron los demandados, quienes si bien reconocen su participación en aquel proceso constructivo y en el modo que se relaciona en la demanda, niegan la realidad de las deficiencias denunciadas y en su caso, su responsabilidad en la causación y el importe correcto del coste de reparación.

La sentencia de instancia acogiendo parcialmente las pretensiones de la parte actora, tan sólo considera probada parte de los defectos denunciados y tras imputar su responsabilidad exclusivamente a la promotora y constructora, condena a éstas a abonar el coste de su reparación que cifra en la suma total de 24.323,64,- euros, mas el IVA correspondiente y sus intereses legales y absolviendo al resto de los codemandados y sin expresa condena en costas.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora, alegando como motivo de impugnación y en síntesis, errónea valoración de la prueba practicada, dado que a su entender deben considerarse acreditadas la totalidad de las deficiencias denunciadas y la reclamación económica que se peticionaba con su demanda.

Por su parte los codemandados, oponiéndose al recurso formulado de contrario, han interesado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- Centrado de este modo los términos del debate, con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación se estima necesario precisar que ya no es objeto de controversia en esta alzada que la responsabilidad en la causación de las deficiencias denunciadas, hayan sido apreciadas o no en la instancia, sólo es predicable de las codemandadas PROMOCIONES ACAPE S.A. y CONSTRUCCIONES FARCO S.A., y con fundamento a la respectiva intervención que tuvieron en el proceso constructivo, promotora y constructora, toda vez que en el escrito de interposición del recurso ninguna referencia concreta se efectúa en orden a la posible responsabilidad de los otros codemandados en cuanto directores técnicos de la edificación y que resultaron absueltos en la instancia.

Dicho lo cual, y entrando en el análisis de la procedencia o no de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante y tanto en lo que se refiere a la constatación de las deficiencias como a la correcta cuantificación del coste de su reparación, se estima oportuno, para una mejor exposición, hacer una relación de la totalidad de los defectos que se denunciaban con la demanda, aún cuando parte de ellos, hayan sido objeto de reconocimiento en la resolución recurrida y respecto de los cuales, su pronunciamiento ha devenido firme al no haber sido objeto de impugnación por ninguno de los litigantes.

Para ello partiremos del mismo orden expositivo que se contienen en los distintos dictámenes periciales que se han traído al proceso, si bien haciendo especial hincapié a las concretas deficiencias objeto de impugnación en el recurso que se examina. Y así, por lo que se refiere a las deficiencias ubicadas en las viviendas particulares:

1.- Fisuras en muros.- Refiere el perito Sr. Cipriano que ha observado fisuras verticales en los encuentros entre planos de los muros estructurales verticales de la edificación, que a su entender ha sido producida por la rotura vertical entre planos, bien por su sometimiento a tensiones superiores a las previstas, bien a una ejecución separada e independiente en el tiempo de cada uno de los planos, produciéndose la rotura en la junta de hormigonado y si bien para su reparación fija un coste de 550.- euros por unidad, en los anexos que adjunta a su dictamen no relaciona en que concreta vivienda aprecia tal deficiencia y de hecho establece en "0" el conste de su reparación.

Si a ello se le une que tanto el perito Sr. Hipolito como el perito Sr. Pio coinciden en afirmar que debe tratarse de un error, toda vez que el sistema estructural empleado es correcto, sin que existan encuentros entre planos, dado que todos los muros son paralelos, debe concluirse, como ya dijera el juez de instancia que dicha deficiencia no puede considerarse probada, siendo que además a dicho pronunciamiento se ha aquietado la parte apelante.

2 .- Fisuras muro tabique.- Se trata de fisuras verticales que se producen en la unión entre los muros de hormigón y las particiones realizadas con tabiques de piezas de escayola, que han aparecido de manera puntual pero repetidamente en algunas de las viviendas, debido al distinto grado de absorción de dichos materiales y que precisa un sistema específico de unión solidaria. Todas los peritos concuerdan su existencia y el modo en que ha de ser reparado, a saber, saneado de las fisuras por medio de su llagueado, sellado y posterior enlucido de la franja afectada y pintado de la totalidad del paño, si bien discrepan en el coste de dicha reparación; el juez a quo acoge el conste de reparación propuesto por el perito Don. Pio , pronunciamiento al que se ha aquietado la parte apelante.

3.- Fisuras tabiques .- Se trata de fisuras existentes en los tabiques interiores, cuya causa y sistema de reparación es similar al anterior. Igualmente, el juez a quo declara probada su existencia y acoge el conste de reparación propuesto por el perito Don. Pio , pronunciamiento que ha devenido firme por falta de impugnación por la parte apelante.

4.- Alicatados .- Desprendimiento de piezas de alicatado y abombamiento y rotura de algunas piezas, por deficiente sellado de las piezas respecto al parámetro base o por transmisión de movimientos inasumibles por el azulejado. El juez a quo declara probada su existencia y acoge el conste de reparación propuesto por el perito Don. Pio , pronunciamiento al que ha aquietado la parte apelante.

5.- Irregularidades en techos.- Refiere el perito Don. Cipriano que en los techos de algunos salones-comedor, observa la existencia de irregularidades en el intradós, presentando abombamientos o irregularidades de planeidad, debido a una deficiente ejecución del forjado del techo, con inobservancia de su exacta planeidad, para cuya reparación propone el repicado del parámetro horizontal, de un guarnecido de yeso y posterior enlucido de la totalidad del techo afectado y posterior pintado, lo que cifra en un coste de 25,- €/m², lo que haría un total de 496,25.-euros respecto de la vivienda de la planta NUM002 NUM002 , propiedad del codemandante Mario y de 465,75.- euros respecto de la vivienda NUM003 - NUM004 , propiedad del codemandante Jenaro . El perito Don. Hipolito explica en su dictamen que si bien se aprecia alguna deficiencia, en modo alguno se aprecian cejas en el encuentro de losas de distintos vanos, ni flecha excesiva y que precisamente porque la misión del guarnecido es ocultar los posibles defectos que haya podido dejar impreso el encofrado y regularizar el techo para su posterior pintado, tan sólo puede considerarse que se ha superado el límite de tolerancia en la vivienda de la planta baja, proponiendo para su reparación el repaso del guarnecido de yeso, nuevo enlucido y pintado del paño completo con un coste de 300.- euros. Por su parte el perito judicial, aunque constata la existencia de fallos, que se han tratado de paliar mediante el pintado con gotéele, considera que no siempre se ha conseguido pero que ello esta en consonancia con la calificación de vivienda como protección oficial.

A la vista del contenido de dichos dictámenes y en especial el emitido por Don. Hipolito este Tribunal considera probada la existencia de deficiencia denunciada respecto de la vivienda sita en la planta NUM002 fijando el conste de reparación en la cantidad fijado por el perito Don. Cipriano , y que asciende a la suma de 496,25.- euros.

Por lo que se refiere a las deficiencias ubicadas en las zonas comunes:

1.- Fisuras exteriores.- Según el perito Don. Cipriano , existen fisuras horizontales en los parámetros verticales de las fachadas exteriores, en los puntos de encuentro entre los forjados y las obras de fábrica originada por el empuje y distinto comportamiento ante las diferencias de temperatura a que se encuentran sometidos tales elementos, así como fisuras verticales ubicadas en las inmediaciones de las juntas de dilatación, proponiendo como sistema de reparación, la necesidad del tratamiento de toda la fachada o del tramo o paño afectado, mediante el repicado completo, saneado y rellanado, aplicación posterior de mortero monocapa, cuyo conste cifra en 65 €/m², lo que asciende a un total de 20.800,- euros (metros afectados 320). El perito Don. Hipolito constata la existencia de dichas fisuras, si bien imputa su causa, bien a consecuencia del empuje por dilatación térmica de la solera, debido a que la junta ejecutada es muy fina, así como fisuras en el revoco monocapa si bien escasas y de forma aislada, que pueden ser debidas a los tajos de trabajo durante la ejecución o al envejecimiento normal del revoco o por la acción del agua que escurre por la fachada, proponiendo un sistema de reparación similar, abrir fisura y rellenar con revoco monocapa y mejorado con fibras, fijando el conste de reparación en la suma total de 10.700,- euros. Por su parte el perito Don. Pio , constata la existencia de fisuras horizontales que han cortado algunos tramos de la fachada, debidas a empujes horizontales de los forjados y de las capas situadas sobre el, frente a los cambios de temperatura diarios y de temporada, sin que aprecie ninguna junta perimetral que permita el libre movimiento de estas capas, así como la existencia de fisuras verticales que aparecen en el cambio de altura del edificio, con cortes en el mortero de alguno lado de la junta y que se producen por el hormiganado en tiempos diferentes de plantas a distinta altura; asimismo aprecia la existencia de una serie de fisuras que aunque a su entender no tiene entidad suficiente, son debidas a una incorrecta ejecución del revoco, proponiendo un sistema de reparación similar, estos es, definir de modo mas correcto la fisura y su posterior sellado, y respecto del resto, considera que es de fácil reparación en las diferentes épocas de pintado, fijando el coste en la suma total de 15.020,42.- euros.

A la vista del contenido de los referidos dictámenes debe considerarse probada la existencia de la deficiencia denunciada y acogiendo la solución correctora propuesta por el perito Don. Pio fijar el conste de reparación en la suma total de 15.020,42.- euros, toda vez que como luego se expondrá recoge en partida aparte el valor de la pintura exterior, común a varias deficiencias.

2.- Fisuras en patios.- El perito Don. Cipriano aprecia la existencia de fisuras en los parámetros verticales de las fachadas, cuya aparición esta ligada en la mayoría de los casos a una retracción excesiva del hormigonado del forjado y/o una insuficiente rigidez del mismo y que dada su generalización en la totalidad de los patios para su reparación se precisa una solución completa que pasa por el repicado completo, saneado y relleno con pasta para exteriores de las fisuras o grietas, aplicación posterior de enfoscado y revoco y posterior pintado, con un coste que cifra en un total de 5.250,- euros. Por su parte el perito Don. Hipolito , constata la existencia de la deficiencia y coincide con aquel en que su origen se debe a una retracción superficial del mortero de recubrimiento, bien por exceso de agua, bien por soleamiento excesivo o bien por la falta de humectación de la base, fijando el conste de su reparación en la suma total de 6.150. euros. Y en similar sentido se pronuncia el perito Don. Pio , si bien fija su conste de reparación, en la suma de 4.378,99.- euros, teniendo en cuenta que participaría del coste de pintado y que ya se incluye el precio del andamiaje para la reparación de las otras fisuras al que se hizo referencia en la deficiencia anterior. La resolución de instancia declara probada la existencia de la deficiencia y fija el conste de reparación en la suma indicada por el perito Don. Pio que, por las razones expuestas, este Tribunal estima correcto.

3.- Fisuras en escaleras.- El perito Don. Cipriano constata la existencia de fisuras en los parámetros verticales comunes (escaleras y patios) cuya patología es similar a las fisuras exteriores a que antes se hizo mención, al igual que el sistema de reparación fijando su conste en un total de 17.050.- euros. La constatación de dicha deficiencia y su causa viene corroborada por los dictámenes de los peritos Don. Hipolito Don. Pio , discrepando tan sólo en el coste de reparación, y así el primero lo cifra en la suma de 2.040.- euros, y Don. Pio lo cifra en 1.079,- euros. Al igual que lo dicho en la deficiencia anterior la resolución de instancia declara probada su existencia y fija el conste de reparación en la suma indicada por el perito Don. Pio , conclusión que se considera correcta en atención a que la discrepancia obedece a las concretas fisuras que han sido detectadas, pues mientras Don. Cipriano tan sólo las describe de manera generalizada, los otros dictámenes periciales concretan con mayor especificidad su ubicación, su escasa o poca presencia y su fácil reparación y pintado puntual.

4.- Fisuras en antepechos .- Se constata por el perito Don. Cipriano la existencia de fisuras en las caras interiores de los antepechos de las terrazas revestidas de mortero, con una patología y sistema de reparación idéntico al señalado en las fisuras de los patios. La realidad de dicha deficiencia se corrobora igualmente por Don. Hipolito y Don. Pio , y al igual que en la anterior, tan sólo se discrepa en cuanto al modo y conste de la reparación, y así el perito Don. Pio considera irrelevante la línea horizontal que aprecia en el antepecho interior con el que se protege el cambio de alturas entre grupos de viviendas y que marca claramente el empuje del forjado superior y que sólo le parece correcto asegurar el anclaje de los antepechos en algunos de sus encuentros y fijar adecuadamente las albardillas, fijando el coste en la suma de 200.- euros; por su parte, el perito Don. Hipolito , contempla la necesidad de la reparación superficial de todo el revestimiento y una trabazón mas profunda de aquellas fisuras que por atravesar el elemento constructivo tienen la entidad de grietas, fijando el coste de reparación en la suma de 1.800,- euros. Nuevamente la sentencia de instancia tras declarar probada la deficiencia denunciada fija el importe de la reparación en la cuantificación expuesta por Don. Pio , extremo con el que discrepa la parte apelante al considerarlo insuficiente interesando quede fijado en la valoración dada por el perito Don. Cipriano que lo cifra en 2.948,- euros. Este Tribunal si bien considera insuficiente a raíz de los expuesto el coste de reparación acogido en la instancia, entiende mas adecuada la propuesta efectuada por Don. Hipolito , atendiendo principalmente a que como recalca en su informe se trata de un enfoscado pintado y no de revoco monocapa.

5.- Fisuras en las terrazas.- Si bien el perito Don. Cipriano manifiesta que en las soleras de la terrazas comunitarias presentan fisuras de diferente espesor debido a las dilataciones y retracciones sufridas ante cambios de temperatura, proponiendo como sistema de reparación el saneado y limpieza de la totalidad de las fisuras y posterior aplicación de nueva solera, lo cierto es que tal y como se desprende de los otros dictámenes periciales, en realidad no se trata de una deficiencia constructiva, al contrario, se trata de juntas de hormigonado del pavimento necesarias para absorber las dilataciones y contracciones de la cubierta. Es por ello que este Tribunal considera correcto el pronunciamiento de instancia en orden a la desestimación de dicha deficiencia.

6.- Paviemento del aparcamiento.- Al igual que acontece con el apartado anterior, los desperfectos que presenta el pavimento de asfalto de los aparcamientos comunitarios y cuya existencia constatan la totalidad de los peritos, no obedecen a una deficiencia constructiva, sino a un falta de cuidado o mantenimiento por parte de la comunidad, pues su origen es debido a la afección de las raíces de los árboles plantados en los alcorques centrales, y en contra de lo que se manifiesta por la parte impugnante, y como afirma los peritos Don. Pio Don. Hipolito , no se ha incumplido ninguna norma de obligado cumplimiento, no formando parte del proceso constructivo controlar el crecimiento impredecible de las raíces de los árboles, que ahora por dicha falta de cuidado y/o mantenimiento, presenta un aspecto de descontrol y abandono que se hubiera evitado si en su momento se hubiera cortado las raíces de crecimiento inconveniente.

7.- Fisuras y humedades en los trasteros.- Refiere el perito Don. Cipriano la existencia de fisuras verticales en las separaciones interiores de los trasteros o bien en posiciones que arrancan desde los extremos de los dinteles, cuya causa establece en leves asentamientos originados por flecha, proponiendo para su reparación un saneado completo, con un conste total de reparación de 1.399,30.- euros. La sentencia de instancia con fundamento a que el perito Don. Pio no ha podido constatar su existencia no declara probada la misma, conclusión que este Tribunal considera errónea toda vez que lo manifiesta el perito en su dictamen es que no la aprecia por haber sido pintado recientemente el trastero; por ello, y atendiendo a que el perito Don. Hipolito si constató la existencia de tres fisuras con patología análoga a las otras fisuras ya descritas, debe considerarse probada su existencia, si bien se fija el conste de su reparación, en la cantidad propuesta por Don. Hipolito y que asciende a 300.- euros.

Por último, en lo que se refiere a las humedades existentes en el trastero nº 41, que tampoco fueron acogidas en la instancia, todos los peritos concuerdan en su existencia, ahora bien, atendiendo al contenido de los dictámenes emitidos por Don. Pio y Hipolito y en contra de lo que sostiene Don. Cipriano , su origen no puede ser debido por el gradiente término producido por la diferencia de temperatura entre las tierras húmedas de los jardines y la temperatura interior del trastero, sino en una deficiente ventilación de la puerta de lamas, que habrá de ser sustituida por otra que cumpla debidamente dicha función y cuya conste según Don. Hipolito asciende a la suma de 400.- euros.

TERCERO .- A tenor de lo expuesto y siendo que todas las deficiencias denunciadas y que se declaran probadas tienes su origen o bien en una falta de acabado o bien en una deficiente ejecución material de los trabajos, resulta clara la responsabilidad de la codemandada CONSTRUCCIONES FARCO S.A., en su calidad de contratista, en especial por la mala praxis en la ejecución de los trabajos y junto a ella la responsabilidad de la entidad PROMOCIONES ACAPE S.A., en su condición de promotor, pues como ha manifestado reiteradamente esta Sala ( entre otras, Sentencia de 2 de marzo de 2007 ) "siquiera sea cierto, como se deja afirmado en esta misma sentencia y en la de 12 de febrero de 1981 , que la responsabilidad de ese origen alcanza únicamente al contratista y al arquitecto y deja al margen al mero dueño de la obra, con todo debe matizarse esa delimitación a presencia de un "corpus" de doctrina en torno a la figura del promotor y constituido por las sentencias de 28 de noviembre de 1970 , 11 , 17 y 21 de octubre de 1977 , 9 de marzo de 1981 y, últimamente, de 1 de marzo y 13 de junio de 1984 , esclarecedoras de que la construcción de un edificio para su enajenación (a veces sobre plano) en régimen de Propiedad Horizontal, no determina aun cuando exista otra persona o sociedad que ejecutara la obra materialmente y por encargo de la promotora según el oportuno proyecto, la exoneración de aquélla de la responsabilidad decenal en el concepto de contratista, pues esta expresión comprende al promotor-constructor y, como expresa la últimamente citada, ostenta tal cualidad el que por su cuenta y en su beneficio, encarga la realización de la obra a un tercero" y, en la misma línea, en sentencia de 3 de mayo de 1996 se precisó que "con arreglo a la doctrina consolidada de la Sala y cuyo general conocimiento excusa de la cita cronológica de las múltiples sentencias que la recogen, se ha venido incardinando la nueva figura del promotor dentro del concepto de contratista, alcanzándole la responsabilidad inherente a tal asimilación, especialmente, cuando el promotor, por su cuenta y beneficio, encarga la realización de una obra a un tercero con la intención de destinar las viviendas y locales construidos al tráfico con terceros compradores para obtener un beneficio económico". Posteriormente, el propio Tribunal Supremo ha desarrollado la misma idea al señalar que "la jurisprudencia reiterada de esta Sala equipara a los contratistas con los promotores en cuanto a la responsabilidad por ruina. Promotor es para el Tribunal Supremo, quien en su beneficio encarga la realización de una obra a tercero" (Sentencia de 21 de octubre de 1998 ) y que "en una función integradora del artículo 1.591 del Código Civil , la jurisprudencia ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula al constructor-promotor, que reúne generalmente, en una misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal, beneficiario económico de todo el complejo jurídico constructivo, etc. Lo que no impide que para su realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio. Los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a que se extiende la responsabilidad del artículo 1591 fueron, según reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, lo siguientes: a) que la obra se realiza en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a tercero; c) que los terceros adquirientes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos y e ) que de adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción" ( Sentencia de 20 de noviembre de 1998 ). El promotor, en definitiva, viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirientes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1.591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso y no puede quedar liberado alegando responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos ( sentencia de 12 de marzo de 1999 )".

Y ha declarado en STS de 13 de mayo de 2002 que "Argumenta la empresa recurrente que la sentencia que combate no le imputa las deficiencias edificativas acreditadas ni sus causas, así como actuación culposa o negligente alguna como causante directa o indirecta de los vicios que presenta la vivienda que construyó y vendió al demandante y por ello no se individualizó su responsabilidad frente a la Constructora y Arquitecto técnico, a efectos de no establecer su responsabilidad solidaria con los mismos, al resultar así la condena pronunciada.

Efectivamente el que resulta ser solo promotor no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. De admitir esta tesis -- no ser los promotores responsables--, nunca procedería exigirles responsabilidades y el artículo 1591 actuaría como escudo protector, en vez de cumplir su finalidad de tutelar los derechos de quienes resultan perjudicados por la obra mal realizada, según las reglas edificativas.

La sentencia recurrida declara probado que alguno de los vicios resultaban «muy ostensibles», es decir fácilmente detectables y con mayor razón por la promotora que es la que debe seguir el proceso de edificación. Sucede que su responsabilidad en este supuesto y en el ámbito de la solidaridad, conforme a la doctrina jurisprudencial imperante y actualizada, autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del artículo 1591, ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una habitación para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la sentencia de 10 Nov. 1999 -- que cita las de 13 Jul. 1987 , 29 Nov. 1993 , 30 Dic. 1998 , 27 Ene . y 13 Oct. 1999 --. La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto el vendedor queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos, pues dice la sentencia de 12 Mar. 1999 , el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y, en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes lo ha cumplido de forma irregular y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos".

CUARTO .- En virtud de las consideraciones que anteceden procede estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar, igualmente de manera parcial, la resolución recurrida, en el único sentido de condenar solidariamente a las codemandadas PROMOCIONES ACAPE S.A. Y CONSTRUCCIONES SERRA S.A a que indemnicen a los actores en el conste de reparación de las deficiencias constructivas que se han considerado probadas y que se cifra en un total 49.127,74.- euros, resultante de adicionar al conste de reparación de las deficiencias en el modo que ha sido expuesto (31.221,38.-€), los porcentajes que como capitulo "otros gastos" se incluyen en el dictamen del perito Don. Pio , esto es beneficio industrial, licencias, honorarios de profesionales, estudio básico y coordinación de seguridad y salud en obra e IVA.

QUINTO .- A tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

SEXTO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA MARÍA VICENS PUJOL, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN CAMI DIRECCION001 NUM000 - NUM001 DE PALMA, DON Mario , DON Vicente , DOÑA Valle , DON Alonso , DON Eladio , DON Jenaro Y DOÑA Estibaliz , contra la Sentencia de fecha 2 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 324/07, de que dimana el presente Rollo de Sala, procede REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución, en el único sentido de fijar en la suma de 49.127,75.- euros la cantidad que deben pagar solidariamente las codemandadas PROMOCIONES ARAPE S.A. Y CONSTRUCCIONES FARCO S.A., a los actores en concepto de reparación de las deficiencias constructivas acreditadas, confirmando el resto de los pronunciamientos que se contienen en la referida resolución y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.