Sentencia Civil Nº 35/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 434/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 3 5

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ALVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Sanlúcar de Barrameda.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 33/10.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 434/2011.

En la Ciudad de Cádiz a veinticuatro de enero de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 33/10 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso D. Cirilo , D. Eutimio Y Dª. Encarna representados por el Procurador D. Antonio Cervilla Puelles y defendidos por el Letrado D. José A. Pérez Vidal, siendo parte apelada D. Indalecio representado por el Procurador D. Juan Manuel Gómez Castro y defendido por el letrado D. Juan Moreira Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- El juzgado de Primera Instancia referenciado dictó sentencia el día 25 de mayo de 2011 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda promovida por el procurador de los Tribunales don Cayetano García Guillén en nombre y representación de don Indalecio y en consecuencia, debo DECLARAR Y DECLARO RESUELTO el contrato de alimentos, o vitalicio suscrito entre el actor y doña Montserrat sobre la finca sita en Grupo DIRECCION000, Bloque NUM000, casa nº NUM001, NUM002, inscrita en el Registro de la Propiedad de Sanlúcar de Barrameda, finca registral nº NUM003 , escritura otorgada ante el notario don Ricardo Molina Aranda, al día uno de abril de 2008, número 1017 de su protocolo, con reintegro al actor en la nuda propiedad cedida y mandando cancelar las inscripciones registrales correspondientes y aquellas que traigan su causa en la misma.

Las costas se imponen a los demandados ."

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación de D. Cirilo, D. Eutimio y Dª Encarna, fué emplazado para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, y dándose cumplimiento al artículo 463 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta audiencia Provincial , previo emplazamiento de las partes por treinta días. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta sección, donde se formó Rollo, fue designado ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes , y se señaló votación y fallo para el día de hoy.

Visto , siendo Ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de instancia estima la demanda de Resolución de contrato de alimentos, interponiendo recurso de apelación la parte demandada que lo fundamenta en una errónea valoración de prueba y en una incorrecta aplicación del Derecho.

SEGUNDO.- Se deduce de la prueba practicada en juicio que la alimentante , doña Montserrat, sufre ingresos hospitalarios desde febrero de 2009 hasta que fallece en el mes de septiembre de ese mismo año. En el periodo de enfermedad hasta la muerte, queda probado que doña Montserrat no da cumplimiento a las obligaciones contractualmente asumidas en el contrato de alimentos efectuado en escritura pública de fecha 1 de abril de 2008. Al alimentista, don Indalecio durante este tiempo y en asistencia diurna tuvieron que trasladarle a una residencia de ancianos. Consta igualmente acreditado, que las relaciones entre alimentista y la familia de la alimentante se fueron deteriorando, cuando el alimentista, persona mayor de 80 años tuvo que trasladarse a la casa de la alimentante por el sufrimiento de una caída. El alimentista, pese a que entregó la nuda propiedad de la vivienda que tenía , no contaba con habitación propia, sino que dormía en un sofá de la entrada. Consta acreditado, igualmente, documento 6 de la demanda, que la alimentante sacaba dinero en reiteradas ocasiones de la cuenta corriente del alimentista. Y también queda acreditado , por sentencia penal, que el marido de la alimentante el día 31 de agosto de 2009 insultó al alimentista y amenazó e insultó al hijo del alimentista. Todo ello acredita, que no existe errónea valoración de prueba de la Juez de instancia. Al contrario, queda acreditado que existe un incumplimiento del contrato por parte de la alimentante , no siendo necesario como establece la doctrina del Tribunal Supremo, Sentencias de 31 de octubre de 2006 y de 18 de diciembre de 1994 , que declara que no es necesaria una voluntad rebelde, sino la concurrencia de una situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable de su postura, por lo que basta que se de una conducta no sanada por justa causa , obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó. Y este incumplimiento da Derecho al alimentista conforme al artículo 1795 del Código Civil a resolver el contrato conforme a las reglas generales de las obligaciones recíprocas.

El incumplimiento de la obligación de alimentos dará Derecho al alimentista a ejercitar el Derecho que le concede el artículo 1792 del Código Civil por un lado, es decir el Derecho a pedir que la prestación de alimentos convenida se transforme en una pensión actualizable. Pero también preferentemente le otorga en el artículo 1795 del Código Civil, el derecho bien a exigir, conforme al artículo 1124 del Código Civil a un cumplimiento como se pactó o la resolución del contrato, y en ambos casos con el resarcimiento de daños y abono de intereses. El artículo 1795 del Código Civil absorbe al artículo 1792 del Código Civil, es decir que ejercitada la Resolución del contrato por el alimentista, quiere decirse no quiso ejercitar el Derecho de actualizar la pensión de alimentos del artículo 1792 del Código Civil .

TERCERO.- La parte apelante sostiene que la Juez de instancia ha vulnerado el artículo 1792 del Código Civil, al no conceder la pensión actualizable del artículo 1792 del Código Civil . Dicha petición no la efectuó la parte procesal en el momento de su contestación de la demanda, formulando reconvención , ni se refería a ella en la audiencia previa, por lo que la Juez de instancia no tenía que contestar a dicha pretensión aunque la parte procesal la hubiere formulado en el plenario , pues en otro caso vulneraría el artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y los Derechos fundamentales de defensa de la parte contraria. Por todo ello, se desestima el recurso de apelación, confirmándose la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales de segunda instancia se imponen a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación , en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación formulado por el procurador Sr. Cervilla Puelles , en representación de don Cirilo y de don Eutimio y doña Encarna, frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia número 1 de Sanlúcar de Barrameda, debemos confirmar y confirmamos la mentada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación, dándole el destino legal.

Notifíquese a las partes en la forma establecida por la ley haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación en el supuesto del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .