Sentencia Civil Nº 35/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 418/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 418 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Nules

Juicio Ordinario número 650 de 2008

SENTENCIA NÚM. 35 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_______________________________________

En la Ciudad de Castellón, a veintitrés de enero de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiuno de Enero de dos mil once por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 650 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Comunidad de Propietarios Conjunto Residencial DIRECCION000 de Chilches, Don Eulogio y Doña Gema , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Teresa Palau Jericó y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Vicente Martínez Mus, y Promociones Playa de Chilches S.L. y Gesilab Construcciones S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Carmen Ballester Villa y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Jordi Palau Mariner y como apelados, Promociones Playa de Chilches S.L. y Gesilab Construcciones S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Carmen Ballester Villa y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Jordi Palau Mariner, y Don Julio , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Jesús Margarit Pelaz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Enrique Corujo Domínguez, y Don Patricio , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Ángeles D'Amato Martín y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carmen Breva Calatayud.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Teresa Palau Jericó, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000 , D. Eulogio y Dª. Gema , contra la mercantil "Promociones Playa de Chilches, S.L" y "Gesilab Construcciones, S.L", representadas por la procuradora Dª. Mª. Carmen Ballester Villa, debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de las mismas en la causación de los concretos defectos enumerados en la presente resolución, por lo que debo condenar y condeno solidariamente a su reparación, según lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, en el que se concretan cuáles han de ser reparados. Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas.

Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Teresa Palau Jericó, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000 , D. Eulogio y Dª. Gema , contra D. Patricio , representado por la procuradora Dª. Mª. Ángeles D'Amato Martín, y contra D. Julio , representado por la procuradora Dª. Mª. Jesús Margarit Pelaz, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Comunidad de Propietarios Conjunto Residencial DIRECCION000 de Chilches, se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte sentencia en los siguientes términos: 1.- Incluir en los defectos acreditados y por tanto, en los que deben de ser objeto de reparación, todos los demandados por el demandante Eulogio y corregir en consecuencia el pronunciamiento en cuanto a las costas respecto de este demandante. 2.- Corregir el pronunciamiento relativo a las costas respecto de la demandante Gema condenando a los codemandados al pago de las mismas fruto de la estimación íntegra de sus pedimentos. Y 3.- Estime la demanda en los términos que la sentencia de instancia respecto de los pedimentos de las comunidades Residencial El DIRECCION000 pero declarando la responsabilidad solidaria y por tanto la condena a reparar de todos los codemandados, es decir, Promociones Playa de Chilches, S.L., Gesilab Construcciones S.L, D. Patricio y D. Julio corrigiendo en consecuencia los pronunciamientos efectuados en materia de costas.

Asimismo, por la representación procesal de Promociones Playa de Chilches S.L. y Gesilab Construcciones S.L., se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia estimando las alegaciones vertidas en el escrito de recurso con condena en costas.

Se dio traslado a las partes contrarias, presentándose por Don Patricio , Don Julio y Promociones Playa de Chilches S.L. y Gesilab Construcciones S.L. escritos oponiéndose a los recursos, haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus respectivos intereses.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 12 de Julio de 2011 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de Julio de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 1 de Septiembre de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de Octubre de 2011. Por Providencia de fecha 23 de Septiembre de 2011 se designó Ponente a la Ilma. Magistrada Suplente D.ª Carmen Boldo Roda, y posteriormente en Providencia de fecha 6 de octubre de 2011, por razones del servicio se designó nuevo Ponente al Ilmo. Magistrado Suplente D. José Francisco Morales de Biedma.

Por Providencia de fecha 4 de noviembre de 2011 se acordó dejar sin efecto la Providencia de fecha 6 de octubre de 2011, designándose como nuevo Ponente de la presente causa al Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ MANUEL MARCO COS, de conformidad con el Acuerdo sobre Turno de Ponencias de fecha 5 de enero de 2010, quedando las actuaciones pendientes nuevamente de señalar deliberación y votación y por Providencia de fecha 22 de diciembre de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 17 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada SOLAMENTE en cuanto sean conformes con los que siguen.

PRIMERO.- Las Comunidades de Propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000 de Chilches, así como D. Eulogio y Dª. Gema , propietarios de sendas viviendas de dicha promoción, formularon demanda contra Promociones Playa de Chilches S.L., Gesilab Construcciones S.L., el arquitecto superior Don Patricio y el arquitecto técnico Don Julio . Las dos mercantiles citadas fueron respectivamente, promotora y constructora del complejo residencial cuyo nombre es el ya dicho de las comunidades de propietarios demandantes, sito en Chilches (Castellón), entre las calles Manuel Broseta, Once y Cerezo y los citados Don Patricio y Don Julio fueron los técnicos intervinientes en la construcción. Denunciaban en su demanda la existencia de vicios constructivos constitutivos de ruina funcional y terminaban pidiendo la condena de todos los demandados a la reparación los defectos indicados en la demanda, o al pago del coste de la subsanación de las deficiencias.

La demanda ha sido estimada en parte en la medida en que la juzgadora de instancia ha constatado la existencia de parte de las deficiencias indicadas en la demanda -cierto es que la mayoría- y ha condenado a la promotora y a la constructora codemandadas a asumir su reparación con arreglo a las indicaciones contenidas en el informe pericial aportado por la parte actora. En cuanto a la responsabilidad por la causación de los defectos, ha llegado a la conclusión de que la misma es achacable a la promotora y a la constructora, pero no a los técnicos codemandados intervinientes en el proceso constructivo.

Interponen recurso de apelación contra la sentencia de instancia por una parte Promociones Playa de Chilches S.L. y Gesilab Construcciones S.L y por otra los demandantes. Pretenden las mercantiles recurrentes que se les libere de la obligación de reparar determinadas deficiencias, así como que en esta a alzada se declare que su responsabilidad es compartida con el arquitecto superior y el arquitecto técnico codemandados, que por ello deben también asumir la carga de reparar. Los demandantes aspiran a que se tenga por confeso de los hechos que le afectan al arquitecto superior demandado y que se declare a los técnicos corresponsables de varias de las deficiencias, se considere acreditada la falta de insonorización de la vivienda del codemandante Sr. Eulogio y se condene a los demandados al pago de las costas causadas por la reclamación de la actora Sr. Gema , pues su reclamación ha sido en todo estimada.

Analizaremos ambos recursos, comenzando por el de la promotora y la constructora.

SEGUNDO.-Recurso de apelación de Promociones Playa de Chilches S.L. y Gesilab Construcciones S.L.

Estas recurrentes denuncian error en la valoración de la prueba, vulneración del art. 217 LEC e infracción del art. 1591 CC , referido el primero a la carga y reparto de la responsabilidad probatoria y el segundo constitutivo de la base legal que permite la articulación de reclamaciones como la aquí formulada.

Nada obsta a la admisión a trámite del recurso, pese a que el Sr. Julio alega defectuosa preparación de mismo. En el escrito presentado por la parte en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 457 LEC se decía con claridad que eran objeto del recurso todos los pronunciamientos de la sentencia, lo que es suficientemente preciso en el presente caso, en que todos los de condena afectan directamente a promotora y constructora.

Desgranan su pretensión parcialmente revocatoria en varios apartados.

1. Dicen, admitiendo la existencia de los defectos reseñados en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia como 1 y 3 del apartado A (elementos comunes fase I), consistentes en fisura horizontal en la unión del forjado a la pared en la fachada Nordeste y fisura horizontal en la unión del forjado a la pared en la fachada Nordeste, que la responsabilidad por los mismos debe ser también achacada a los técnicos intervinientes.

No puede ser admitida esta pretensión pues, como es bien sabido y tendremos que recordar cada vez que las apelantes aspiran a la condena de los técnicos intervinientes, es comúnmente aceptado que el demandado puede pedir su absolución o en apelación que se aligere su carga, pero no la condena o el agravamiento de la situación de otros codemandados.

2. Respecto del punto 4, relativo a la formación de una junta, entre el mortero monocapa del edificio y el pavimento de la acera y espacio común que rodea al edificio se sostiene que no debe imponerse ninguna reparación, pues se trata de un defecto estético y achacable al asentamiento y realización de viales y acera

Tienen razón en este punto los apelantes.

El perito Sr. Jose Antonio afirmó que la junta se ha formado al ceder el pavimento de la acera. Lo mismo dijo a este respecto el perito Don Juan Antonio . Y ambos fueron de la opinión de que el defecto de referencia nada tiene que ver con la construcción litigiosa.

Por lo tanto, deben promotora y constructora ser liberadas de la carga consistente en la reparación que por el motivo dicho se les impone en la sentencia de instancia.

3. Sobre el defecto consistente en que se está soltando la pintura de las barandillas y puertas metálicas del exterior del edificio dicen estos apelantes que se trata de un defecto de mantenimiento. No es así pues, como precisa la sentencia y resulta de la prueba pericial, la causa de la deficiencia reside en la falta de aplicación de una sustancia adecuada previa a la pintura.

En cuanto a la petición de que se declare la responsabilidad de los facultativos, nos remitimos a lo ya dicho acerca de que un codemandado no puede pedir la condena de quienes ocupan su misma posición procesal.

4. Contra lo que pretende este recurso, las fisuras irregulares en el pavimento de la urbanización interior y la vertical en la pared del pasillo interior no se deben a la mala conservación por la parte demandante, pues una cosa es la rotura por mala utilización y otra diferente la aparición de fisuras debido a una deficiente tarea constructiva, como es el caso.

5. En la sentencia se menciona el defecto del garaje de la fase I a que nos estamos refiriendo consistente en que cuando llueve entra agua por debajo de la puerta y respecto del mismo se dice en el recurso que, o bien la única causa reside en la insuficiencia de la red de alcantarillado, o en todo caso la responsabilidad seria de los técnicos intervinientes.

Respecto de la primera objeción, nada en los informes periciales apunta a que sea la inadecuación de la red pública de evacuación de aguas la causa de la penetración del agua, salvo una mención que en tal sentido y referida al tiempo pasado efectuó el perito Sr. Juan Antonio en el juicio, lo que contrasta con el criterio al respecto de los peritos Don. Jose Antonio y Cesar , como veremos con más detalle al analizar la vertiente del recurso de la parte actora que versa sobre la misma deficiencia.

Sobre la petición de declaración de responsabilidad de otros codemandados, una vez más recordamos que la condición de demandadas de las recurrentes les veda tal posibilidad.

6. También de otras deficiencias se dice por promotora y constructora que no deben ser únicamente a su cargo, así como que se deben a falta de mantenimiento por parte de la Comunidad demandante.

Se trata de las consistentes en que por las ventanas apaisadas que dan a la zona de la urbanización interior, situadas junto a los alcorques de cipreses, entra agua y se forman "regalleras" y manchas de humedad en la pared; en que por la pared que separa el garaje comunitario del espacio común que hay antes de entrar a los garajes de los adosados hay abundantes filtraciones, que han provocado la prematura oxidación de unos angulares metálicos; también que en los días lluviosos entra agua en el pasillo del sótano por casi todo el contorno residencial y que en el pasillo del sótano se forman regalleras por debajo de las ventanas de ventilación.

No hay falta de mantenimiento de la comunidad y la que pueda haber nada tiene que ver con la génesis de dichas deficiencias, pues en todo caso la falta de limpieza de las manchas de humedad es posterior a la producción de éstas, que son las expresivas de la deficiencia.

Por lo demás, recordamos de nuevo que no puede un codemandado pedir la condena de quienes ocupan su misma posición.

7. Al hacer referencia a los defectos que afectan a los elementos comunes de la fase II, el escrito de interposición del recurso da por reproducido lo dicho en relación con los similares de la fase I, a lo que se remite, insistiendo en que su responsabilidad debe ser compartida.

Basta con que se tenga aquí por reproducido lo que ya se ha dicho tanto en relación con las deficiencias de la fase I, como acerca de la improcedencia de que varios de los codemandados pretendan la condena de los restantes.

8. Sobre los vicios del garaje y sótano de la fase II, en buena parte vuelven los recurrentes a reiterar, por remisión, lo alegado antes en su escrito, por lo que es suficiente recordar lo que ya se ha dicho en esta resolución.

Se hace expresa referencia al defecto destacado en la sentencia consistente en que el muro que separa el sótano del exterior presenta humedades. Aquí se dice que no se ha practicado prueba que permita concluir que se trata de un defecto constructivo.

Basta recordar, en sentido contrario, que es opinión del perito Don. Jose Antonio que el agua entra por las claraboyas, lo que solamente puede deberse a una mala colocación de las mismas y es imputable al constructor.

9. Termina la referencia a las deficiencias detalladas en la sentencia haciendo mención a las que afectan a la vivienda de Don Eulogio y a la de Doña Gema para, sin alzarse contra la apreciación judicial, insistir en que la responsabilidad debe ser compartida.

Reiteramos lo ya dicho acerca de que constructor y promotora, al ser demandados, no pueden pedir la condena de los también demandados arquitecto superior y arquitecto técnico.

10. En el motivo que el recurso enumera como "Tercero", encabezado con el enunciado de error en la valoración de la prueba, vulneración del art. 217 LEC e infracción del art. 1591 CC se insiste en que deben ser condenados como responsables de las deficiencias apreciadas en sede judicial los codemandados arquitecto superior Don Patricio y el arquitecto técnico Don Julio , que tuvieron intervención en el proceso constructivo.

Recordamos -una vez más- que es criterio judicial unánime que el demandado y destinatario de la acción formulada por el actor tan sólo puede pedir, dada su posición procesal, su propia absolución, o en su caso reconvenir a aquel, pero no interesar la condena de otro demandado, pues sólo el actor está facultado para ello (p. ej. Scia de esta Sección núm. 289 de 25 de septiembre de 2002.

11. Se sigue de lo dicho hasta ahora la parcial estimación del recurso de Promociones Playa de Chilches S.L., Gesilab Construcciones S.L., que han de ser aligerados de la carga que supone la imputación de la responsabilidad por la junta existente entre el muro perimetral y la acera pública.

TERCERO.- Recurso de apelación de las Comunidades de Propietarios del Conjunto Residencial DIRECCION000 , D. Eulogio y Dª. Gema .

Es finalidad del recurso interpuesto por la parte actora que los técnicos que intervinieron en la construcción, arquitecto superior y arquitecto técnico, sean declarados responsables solidarios de la reparación de las deficiencias verificadas, así como que se considere acreditada la falta de insonorización de la vivienda del codemandante Sr. Eulogio y se condene a los demandados al pago de las costas causadas por la reclamación de la actora Sr. Gema , al haber sido totalmente estimada la pretensión de ésta.

1. Se reprocha a la juez de instancia incorrecta aplicación del art. 304 LEC , al no haber tenido al arquitecto codemandado por confeso de los hechos de la demanda; concretamente del que afirmaba que había suscrito el certificado final de obra conociendo los defectos de que adolecía la construcción. Se llega a decir que su incomparecencia le ha reportado el beneficio de la absolución, lo que es a todas luces excesivo, como lo sería afirmar que la asistencia ha de conllevar la condena.

Nada hay que reprochar a la juez "a quo" porque no tuviera por confeso a Don Patricio .

Digamos, en primer lugar, que su falta de asistencia al juicio no es en sí una prueba susceptible de valoración judicial, por lo que no puede integrar déficit valorativo. La incomparecencia configura una situación procesal en la que el tribunal puede hacer uso, si fue apercibido el interesado, de la facultad del art. 304 LEC . Pero no es una prueba.

Por otra parte, la del art. 304 LEC es una facultad puede ser activada por el tribunal, pero no una obligación que se imponga al juzgador. Y, además, ni siquiera consta que fuera dicho demandado advertido expresamente de las consecuencia que podría acarrear su falta de asistencia al acto del juicio, tal como ordena que se haga el segundo párrafo del art. 304 LEC por lo que bien hizo la juez de primer grado al no tenerle por confeso. Téngase también en cuenta que la existencia de deficiencias constructivas dependerá de su verificación objetiva, no del reconocimiento judicialmente supuesto de uno de los demandados.

2. La parte actora que recurre denuncia tanto la existencia de errores en la valoración de la prueba, como la incorrecta aplicación del art. 1591 del Código Civil , en que fundamenta la pretensión de que la imputación de responsabilidad y consecuente condena a la subsanación de las deficiencias se haga extensiva a los técnicos intervinientes.

Aunque el que acaba de exponerse es el orden de los reproches que se contienen en el escrito de interposición del recurso, consideramos que debemos comenzar refiriéndonos al ámbito de obligaciones y responsabilidades de cada interviniente en el proceso constructivo, para con esta base delimitar las que en el presente caso les incumben.

Sostiene la parte actora que, acreditada la existencia de vicios constructivos, debe presumirse la responsabilidad de todos los intervinientes en el proceso constructivo, por cuya razón debieron ser condenados los codemandados que han sido absueltos, que son el arquitecto superior y el arquitecto técnico.

No comparte el tribunal este criterio. Cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo tiene unas funciones y debe asumir una responsabilidad acorde a las mismas, por lo que no deben unos responder por los incumplimientos de otros, singularmente los técnicos, cuyo respectivo cometido está legalmente delimitado.

a) El promotor debe responder siempre salvo, tal vez, alguna inusual excepción. La STS de 26 de junio de 2008 (núm. 654/2008 . Identificación Centro de Documentación Judicial 28079110012008100593) dice que " La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina .

b) El constructor asume el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato; esto dice la vigente LOE en su art. 11 que, aun no siendo de aplicación al caso como tal norma, contiene una definición de dicho interviniente aplicable en todo tiempo. Por lo tanto, le incumbe la responsabilidad inherente a dicha condición.

c) En cuanto al arquitecto técnico (antes aparejador), el Real Decreto 19 febrero 1971 establece que son funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior. La jurisprudencia ha ido delimitando la responsabilidad de los aparejadores para concretarla y diferenciarla de la de los Arquitectos Superiores, atribuyendo a los aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa ( Sentencias de 15 octubre 1991 [RJ 19917449 ] y 11 julio 1992 [RJ 19926281]), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas ( Sentencias de 12 noviembre 1992 [RJ 19929397 ], 2 diciembre 1994 [RJ 19949394 ], 15 de mayo de 1995 [RJ 19954237 ] y 8 de junio de 1998 [RJ 1998 4279]). Son funciones de este profesional inspeccionar los materiales, ordenar la realización de obra conforme al proyecto, efectuando las comprobaciones necesarias ( Sentencias de 28-12-1998 [RJ 199810160 ], 18-9-2001 [RJ 20016596]), y como dicen las sentencias de 13 de febrero de 1984 (RJ 1984650 ) y 5 de diciembre de 1998 (RJ 19989618) es ayudante de la obra o mas propiamente coadyuvante y colaborador técnico para su correcta realización y solidez a fin de proporcionar el uso adecuado por los futuros adquirentes. En el mismo sentido, dice la STS 15 de diciembre de 2005 (RJ 2006,160), citando la STS de 10 de marzo de 2004 (RJ 2004898) (que a su vez cita las de 5-2-1993 [RJ 1993829], 22-9-1994 [RJ 19946982] y 18-09-2001 [RJ 2001 6596]) que la responsabilidad del Arquitecto Técnico está relacionada con la obligación que le corresponde de ejercer control directo y efectivo de las actividades constructivas.

d) En punto a las responsabilidades y el ámbito de actuación del Arquitecto Superior en el desarrollo de la obra, tiene dicho esta Sala en sus Sentencias número 205 de 4 de junio de 1999 y núm. 583 de 16 de octubre de 2000 que " al arquitecto le afecta la responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, como dice la Sentencia de 16 diciembre 1991 (RJ 19919715), y que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos, en relación con su obligada atención y entrega, derivada de la especialidad de sus conocimientos y garantías de profesionalidad ( Sentencias de 21 diciembre 1981 [RJ 19815280 ], 13 noviembre 1984 , 5 junio 1986 [RJ 19863289 ] y 15 de mayo de 1995 [RJ 19954237] ". En las mismas resoluciones nos remitíamos a la STS de 3 de octubre de 1996 (RJ 19967006). En definitiva, la dirección es labor del arquitecto y del aparejador, pero a aquél le corresponde la vigilancia mediata y a éste la inmediata, viniéndole atribuidas sus funciones por la ley, sin que sea un ayudante del arquitecto, sino ayudante técnico de la obra, que sirve al arquitecto sólo en cuanto sirve a la obra objetivamente considerada ( S. 13 febrero 1984 [RJ 1984650]), de manera que el arquitecto no debe anular las obligaciones de los demás intervinientes, ni duplicar funciones, aunque teóricamente pudiera realizarlas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 (RJ 20002342), abunda en la misma idea y señala que « la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra » ( S. 27 junio 1994 [RJ 19946505]).

La STS de 24 de mayo de 2006 (RJ 2006,3118), citando la STS de 3 de abril de 2000 (RJ 2000,2342), trae a colación los criterios de la jurisprudencia para circunscribir el tema de la responsabilidad del Arquitecto superior y la concreta perspectiva de los deberes que le corresponde como técnico a cuya función viene atribuida la dirección de la obra.

Siendo distintas las funciones en el proceso constructivo de los varios intervinientes, la responsabilidad exigible a cada uno de ellos no puede derivar de la mera constatación de los defectos, sino de que la causa de los mismos haya sido determinada por el incumplimiento de sus obligaciones.

Por lo tanto, no debe generalizarse la imputación de responsabilidad. Con arreglo a ello, la que en el presente caso se achaca a cada interviniente viene determinada en función de su intervención y sus obligaciones, como se detallará al tratar las varias deficiencias.

3. La denuncia de errores en la valoración de la prueba comienza reseñando, en relación con el defecto consistente en fisura en la unión del forjado a la pared en la fachada Nordeste, que el perito del Sr. Patricio dijo que la buena construcción aconseja que las uniones se solucionen colocando una fina malla de unión bao el enlucido.

Pero, precisamente por tratarse de una buena práctica constructiva su inobservancia es achacable a la constructora, sin que tenga que hacerse extensiva a los técnicos, como la parte actora pretende. Las denominadas "reglas de la buena práctica constructiva" recogen las prácticas habituales de construcción, cuya eficacia y corrección ha sido precisamente acreditada por la praxis, por lo que su cumplimiento puede ser directamente exigida al constructor de la edificación y no hacer extensiva la responsabilidad a los técnicos.

4. Otro tanto cabe decir en relación con el defecto afectante a la pintura de barandillas y puertas metálicas del exterior del edificio, de la que se ha acreditado la mala calidad.

No deben responder los técnicos de esta deficiencia. Ni el arquitecto técnico, ni menos el superior, pues la parte actora no distingue y en plural se refiere a los técnicos intervinientes. La empresa constructora ha de tener la profesionalidad suficiente para saber y llevar a cabo, como en prueba pericial se resaltó que es conocido, que antes de aplicar pintura directamente a material como el de los elementos citados, debe llevarse a cabo una imprimación con otra sustancia, a fin de evitar el desprendimiento de pintura.

La génesis de esta deficiencia no debe ser achacada ni al arquitecto director, ni tampoco al técnico director de la ejecución, al que puede incumbir la verificación de que se ha pintado, pero no que previamente se ha aplicado procedido a la imprimación de una sustancia protectora.

5. Otro defecto sobre el que se reclama que se extienda la responsabilidad a los técnicos es el consistente en la entrada de agua por la rampa de acceso a los garajes de ambas fases de la construcción.

El perito Sr. Cesar dijo que ante la puerta exterior del garaje se ejecutó una contrapendiente a fin de evitar la entrada de las aguas pluviales, así como una rejilla, si bien esta solución se ha demostrado inefectiva. En cuanto al perito Don. Jose Antonio , afirmó que el agua golpea contra la puerta de acceso y que por escorrentía llega al suelo y al garaje, en el que penetra por la rampa de acceso de vehículos; manifestó también que la rejilla ejecutada ante la entrada no es eficaz al ser su ubicación excesivamente adelantada, lo que determina que no sirva para evitar la entrada de agua. Apuntó como solución la reubicación de la rejilla sumidero de las aguas pluviales, de forma que se sitúe bajo el portón y pueda servir para una efectiva evacuación. Y si no entra agua, no habrá lugar a su encharcamiento.

Es ésta una deficiencia que, desde luego, es achacable a la constructora y a la promotora, dada su función. Y podría serlo al arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, por cuanto se trata de una actuación visible y susceptible de ser corregida. No al arquitecto superior, pues el que la ubicación de la rejilla del sumidero de evacuación de aguas pluviales sea útil pertenece directamente al ámbito de ejecución de la obra.

Sin embargo, el principio de congruencia impide la condena del arquitecto técnico Don Julio , ya que en el escrito de interposición del recurso solamente se pide que se declare la responsabilidad del arquitecto superior, por lo que si el tribunal condenara al director de la ejecución incurriría en incongruencia por exceso ("extra petita").

6. También se achaca a defecto de diseño o proyecto la entrada de agua por la ventanas apaisadas, por lo que la responsabilidad debería achacarse al arquitecto.

No comparte el tribunal este criterio. Tanto el perito Sr. Jose Antonio , como el Sr. Cesar vinieron a reconocer que el agua penetra por la lama inferior. Ello solamente puede ser debido a que la misma no se ha colocado de forma que impida la entrada en el encuentro con el alféizar. Se trata de un defecto que es achacable a la constructora, pues la correcta colocación del citado elemento es propio de la buena práctica constructiva, pero no a ninguno de los técnicos intervinientes.

7. Se sostiene en el recurso que no debió exonerarse a los técnicos por el defecto que, afectante al garaje, consiste en que por la pared que separa el garaje comunitario del espacio común que hay antes de entrar a los garajes de los adosados hay abundantes filtraciones, que han provocado la prematura oxidación de unos angulares metálicos. Alega la parte actora que, al no haberse acreditado la concreta causa del vicio, debieron ser condenados todos los codemandados.

Apuntó a este respecto el perito arquitecto Don. Jose Antonio en su informe que la causa reside en que el agua penetra por las claraboyas que sirven para dar luz al espacio común de acceso al garaje y/o por la deficiente impermeabilización de la entrega del pavimento con las paredes de las claraboyas; en el acto del juicio apuntó a que puede deberse a un mal sellado de las claraboyas.

Con estos elementos probatorios, no hay razón para hacer extensiva a los técnicos una responsabilidad que, limitándose a la mera ejecución, es achacable en exclusiva a la constructora.

8. En cuanto a las deficiencias del garaje de esta fase de la promoción consistente en que en los días lluviosos entra agua en el pasillo del sótano por casi todo el contorno residencial y que en el pasillo del sótano se forman regalleras por debajo de las ventanas de ventilación dicen los recurrentes que, puesto que en la sentencia se asume el informe pericial facilitado por la parte actora, en el que se imputa el defecto a fallo en la impermeabilización del muro, no debió exonerarse a los técnicos intervinientes en el proceso constructivo.

El perito Don. Jose Antonio a que los recurrentes demandantes se refieren dijo también que se trata de una deficiencia impropia de la buena práctica constructiva, por lo que con acierto se ha limitado la responsabilidad a la constructora, junto con la promotora.

9. Mientras la sentencia, al analizar la denunciada deficiencia de la vivienda del actor Don Eulogio , concluye que no se ha acreditado la falta de insonorización, se dice en el recurso que el propio legal representante de la constructora dijo que la misma era inexistente.

La falta de insonorización se acredita mediante la objetiva constatación de esta carencia. Y la prueba practicada no respalda la de la deficiencia denunciada. El perito Don. Jose Antonio dijo en el juicio que no han llegado a verificarse la falta de insonorización y no basta que apuntara a la hipótesis de que el defecto pueda residir en los tubos de desagüe si, como reconoció, no se ha verificado dicho extremo. En cuanto al informe Don. Cesar , en el mimo se dice que la absorción mínima impuesta por norma es de 45dBA y que suele ser suficiente para cumplirla el forjado de la estructura; añade que dicha exigencia se cumple en el caso, debido a que las piezas son de 30 cms de canto, con pavimento de terrazo y mortero de agarre sobre lecho de arena, a lo que dicho perito atribuye una capacidad de aislamiento de 54dBA, superior a la normada.

10. En el último motivo del recurso se dice que se ha aplicado incorrectamente el principio del vencimiento en materia de costas respecto de Doña Gema , cuyas peticiones han sido acogidas en su integridad.

Con arreglo al artículo 394 LEC , las costas deben imponerse a la parte cuyas peticiones sean desestimadas totalmente, como aquí ha ocurrido. La única excepción a ello se da cuando el tribunal aprecie, debiendo en su caso explicarlo en la resolución, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Pero en el presente caso no ha habido una estimación íntegra de las peticiones de dicha demandante. Pedía que se tuvieran por acreditadas determinadas deficiencias y así se declara en la sentencia. Pero también pretendía la condena solidaria de todos los intervinientes, mientras que se ha condenado al promotor y al constructor y han resultado absueltos los técnicos. Por lo tanto, no ha obtenido una satisfacción total o, si se quiere, sí la ha conseguido desde una perspectiva objetiva, pero no en la subjetiva, por lo que ha sido correcto el pronunciamiento que no hace expresa imposición de costas.

11. Conclusión de lo que se dice en este fundamento de derecho Tercero es la desestimación del recurso de la parte actora.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso de promotora y constructora que se sigue de lo dicho da lugar a que no hagamos expresa imposición de las costas causadas por el mismos. Y aunque se desestima el recurso de la parte actora, apreciamos la existencia de dudas de hecho y derecho lo suficientemente serias como para excepcionar el principio del vencimiento en la materia, por lo que no se hace expresa imposición de las costas causadas ( art. 398 LEC ).

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, procede su devolución a Promociones Playa de Chilches S.L. y Gesilab Construcciones S.L.,cuyo recurso se estima, mientras que se declara la pérdida del interpuesto por Comunidad de Propietarios Conjunto Residencial DIRECCION000 de Chilches, Don Eulogio y Doña Gema , al que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDOEN PARTE tanto el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Promociones Playa de Chilches S.L. y Gesilab Construcciones S.L. y DESESTIMANDO el interpuesto por la representación de Comunidad de Propietarios Conjunto Residencial DIRECCION000 de Chilches, Don Eulogio y Doña Gema contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Nules en fecha veintiuno de Enero de dos mil once, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 650 de 2008, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida y Dejamos sin efecto el pronunciamiento que achaca a Promociones Playa de Chilches S.L. y Gesilab Construcciones S.L. el defecto consistente en formación de una junta entre el mortero monocapa del edificio y el pavimento de la acera y espacio común que rodea al edificio y le impone la subsanación del mismo, CONFIRMANDO los restantes pronunciamientos de la resolución apelada .

No hacemos expresa imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase la cantidad consignada como depósito para recurrir a Promociones Playa de Chilches S.L. y Gesilab Construcciones S.L. y se declara la pérdida del puesto por Comunidad de Propietarios Conjunto Residencial DIRECCION000 de Chilches, Don Eulogio y Doña Gema , al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.