Sentencia Civil Nº 35/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 291/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 3 DE ESTEPONA

JUICIO DE MENORES N.º 593/09

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 291/11

SENTENCIA N.º 35/12

Iltmos. Sres.

Presidente D. JOSE JAVIER DÍEZ NÚÑEZ.

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

En la ciudad de Málaga a 25 de enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores N.º 593/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 3 de Estepona , sobre Medidas hijos menores , seguidos a instancia de Doña Carmen , representada en el recurso por la Procuradora Doña Elsa Berros Medina y defendida por la Letrada Doña Iluminada Mena Castilla, contra Don Isidoro , representado en el recurso por la Procuradora Doña Elena Aurioles Rodríguez y defendido por el Letrado Don José L. Carreño Muñoz , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el cual ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona dictó Sentencia de fecha veinticinco de junio de 2010 en el juicio de menores N.º 593/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE las demanda interpuestas por el Procurador de los Tribunales D.ª Silvia González Haro , en nombre y representación de D.ª Carmen , y por el Procurador de los Tribunales D. Julio Cabellos Menéndez, en nombre y representación de d. Isidoro , con adopción de las siguientes medidas paterno filiales en relación a la menor Crescencia :

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se fija el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, Sr. Isidoro : fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividades extraescolares, y si no fuere periodo escolar desde las 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas. Miércoles desde la salida del colegio o actividades extraescolares o, en su caso, 17:00 horas, hasta las 20:00 horas; periodos vacacionales por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio en que la misma reside por el progenitor no custodio salvo que tuviere vigencia orden de alejamiento alguna en cuyo caso se efectuaran en la forma indicada en el auto de medidas provisionales.

Este régimen se impondrá sin perjuicio de los acuerdos a que pudieran llegar los progenitores.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico a la menor y al progenitor en cuya compañía y custodia queda, debiendo éste satisfacer los gastos ordinarios de la vivienda, tales como suministros y Comunidad de Propietarios, siendo de cargo del propietario de la misma los relativos a impuestos y gravámenes que sobre ésta recaigan.

El progenitor no custodio debe satisfacer en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe el progenitor custodio. Dicha cantidad será revisable anualmente de conformidad con el IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo competente.

Los gastos extraordinarios que surjan en relación a la hija menor se refiere, no se entenderán incluidos en la misma, por lo que deberán ser abonados a mitades iguales por ambos progenitores aquellos que tengan origen sanitario, médico o farmacéutico y aquellos que aún siendo de carácter lúdico sean acordados por común acuerdo o autorización judicial, mientras que los demás serán abonadas únicamente, por el progenitor que determine su realización.

Sin expresa condena en costas."

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación al demandado , el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 25 de enero de 2012, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior Instancia fija como medidas a favor de la Menor, Crescencia , nacida fruto de la relación de pareja mantenida por los hoy litigantes, la de atribuir , a la madre, la guarda y custodia de la menor, bajo el régimen de patria potestad compartida por ambos progenitores, estableciendo a favor del padre, en cuanto que progenitor no custodio el correspondiente régimen de visitas. El uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar y del ajuar doméstico se atribuye a la hija y a la madre en cuanto que guardadora de la menor, que deberá abonar los gastos derivados del uso ordinario de la misma, tales como suministros y comunidad de propietarios, siendo de cuenta del propietario de la vivienda los que deriven de impuestos y gravámenes que sobre la misma recaigan; en concepto de pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de la menor, se establece la suma de 200 euros mensuales, fijándose la forma de abono y las de actualización, siendo abonables por mitad los gastos de índole extraordinaria que pueda generar la menor , y todo ello sin expresa condena en costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación Don Isidoro a través de su representación procesal.

SEGUNDO.- El padre apelante combate la Sentencia de Instancia alegando, al socaire de error valorativo de la prueba, infracción de los artículos 92 , 96 y 103 del Código Civil , en la medida que considera que la guarda y custodia compartida sobre su menor hija Crescencia , es la mejor opción de custodia para el adecuado desarrollo evolutivo de la menor, ya que ello permitirá a la niña disfrutar en igual medida de la compañía de ambos progenitores, por lo que suplica la revocación de la Sentencia y, en su lugar se dicte otra por la que se acuerde la custodia compartida en los periodos interesados en la demanda por dicha parte formulada, o en los que mejor estime el tribunal en beneficio de la menor, sin atribución del domicilio a la menor, debiendo desalojarlo la Sra. Carmen al ser el mismo privativo del recurrente, sin obligación alimenticia a cargo de ninguna de las partes, pero con obligación de abonar por mitad los gastos extraordinarios de la menor, a cuyas pretensiones se ha opuesto la representación procesal de la apelada D.ª Carmen .

TERCERO.- Pues, bien, vistos los términos del suplico del recurso de apelación, lo primero que llama poderosamente la atención de la Sala es que el hoy recurrente, ni al contestar a la demanda que se había formulado de adverso, ni en la propia demanda por él formulada, pidió con relación a su menor hija Crescencia , que se acordara un régimen de guarda compartida, pues en ambos escritos, expresamente suplicó que la guarda y custodia de la menor fuese atribuida a la madre, sin perjuicio de que la patria potestad fuese compartida, por lo que no entiende la Sala el cambio de postura en la apelación, a no ser que sean otros intereses distintos al del propio interés de la menor , que es el que debe presidir toda decisión que se adopte en relación a hijos menores, los que guían la súplica del recurso de apelación, que , además , entraña una contravención del principio pendente apellatione nihil innovetur . Ciertamente el debate procesal no ha versado, porque ninguno de los litigantes así lo pidió, sobre el régimen de custodia compartida en relación a la menor hija de ambos litigantes, pero, ello no impide que la Sala, no obstante y a falta de suplica, analice la cuestión, sin por ello incurrir en incongruencia, en la medida que en materia de Medidas relativas a hijos menores el principio dispositivo está atenuado pues hay connotaciones del orden público , ya que se trata de proteger el interés preferente de los menores , por lo que nada impediría que la Sala pudiera acordar un régimen de guarda compartida en relación a la menor, siempre que concurrieran los requisitos del artículo 92 del Código Civil , y atendiendo siempre a la adecuada tutela del interés preferente de la menor. Pues bien, para analizar la cuestión relativa a la guarda y custodia de la menor hija de ambos litigantes, se hace preciso, poner de manifiesto que, toda ruptura de pareja, al implicar la cesación de la vida familiar, determina la imposibilidad de que los hijos habidos, permanezcan bajo la guarda conjunta y coetánea de los dos progenitores, debiendo, necesariamente encomendarse la guarda de los mismos, bien a uno de ellos, sin que ello conlleve la incapacidad o insuficiencia del otro para realizar las labores cuidadoras o educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos, bien a ambos progenitores, de forma que se ejercerá la guarda y custodia de los menores de forma compartida, siempre que concurran las condiciones expresadas en el artículo 92 del Código Civil , en la redacción dada al mismo por la ley 15/2005, de 8 de Julio. El principio básico que rige esta materia, de carácter fundamental, es el favorminoris recogido en la Convención de Derechos del Niño de la ONU, en el artículo 39 de la CE y en diversos preceptos del Código Civil (92, 93, 94, 151, 154, 158 y 170). Ello quiere decir que deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés superior del menor, que debe, sin duda, ser perfectamente tutelado, conforme dispone el artículo 92.2 del Código Civil , y, así, habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectivas, afectivas y volitivas del menor, la atención que pueden prestarle, tanto de tipo material como afectivo, cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y evolutiva del menor, etc. Sentado lo anterior y proyectándolo al caso de autos, de la propias suplicas del hoy apelante en su demanda y contestación a la adversa se colige ya, que no es la forma de ejercicio compartido de la guarda del menor, la medida que resulta más idónea a fin de tutelar adecuadamente el interés preferente de la niña, pues de otra forma no puede entenderse que en ambos escritos se pidiera expresamente que la guarda de su hija Crescencia fuera atribuida a la madre, sin duda ello en la consideración que era la opción de guarda más idónea para la menor. El articulo 92 del Código Civil solo autoriza la guardia compartida cuando ambos progenitores estén de acuerdo en ello, y se haya emitido informe favorable del Ministerio Fiscal, ninguno de cuyos presupuestos concurren en el caso enjuiciado; o bien, cuando no habiendo acuerdo entre los progenitores, dicha guarda compartida sea la única forma en que se proteja adecuadamente el interés preferente del menor, debiendo además, mediar informe favorable del Ministerio Fiscal, inexistente en el caso de autos, como también, y por las razones expuestas, la consideración de que solo con esta forma de guarda queda protegido el interés de la menor, consideración excluida por el propio padre, que, insistimos, ni en la contestación a la demanda formulada por la madre, ni en el escrito de la demanda por él formulada , solicitó la guarda compartida sobre su menor hija, suplicando en ambos la custodia materna , sin duda alguna por considerar que era dicho régimen de custodia materna el que mejor tutela los intereses de su menor hija. Así pues, no concurriendo los requisitos exigidos por el artículo 92 del Código Civil , no puede accederse al régimen de custodia compartida pretendido por el recurrente al hilo del recurso de apelación, como a ninguna de las otras pretensiones vertidas en el Suplico de dicho recurso, que están en relación con el régimen de guarda compartida solicitado , que, al ser denegado devienen inestimables, en la medida que la atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar y del ajuar doméstico, a la menor hija y lógicamente a la madre en cuanto que progenitora guardadora, y con independencia de la titularidad dominical del mismo, no es sino fiel reflejo de lo previsto en el artículo 96 del Código Civil y la fijación del correspondiente derecho alimenticio en favor de la menor, de lo dispuesto en el artículo 91 y 92 del Código Civil , en relación con los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal , siendo además una obligación que nace del hecho mismo de la filiación, y cuya cuantía ha sido fijada de una forma absolutamente proporcionada a las necesidades de la menor y a la capacidad económica del obligado, razones por las cuales, y sin necesidad de mayor argumentación, el recurso de apelación debe ser desestimado y, consecuentemente íntegramente confirmada la Sentencia apelada.

CUARTO.- Conforme a los artículo 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado el recurso de Apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Don Isidoro frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia N.º 3 de Estepona, en los autos de menores N.º 593/09 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengados en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.