Sentencia Civil Nº 35/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4300/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00035/2012 PONTEVEDRA 006

L256880D

Domicilio : C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf : 986817388-986817389

Fax : 986817387

Modelo : SEN000

N.I.G.: 36057 42 1 2011 0003815

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0004300 /2011 -CH

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen : FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000280 /2011

RECURRENTE : Feliciano

Procurador/a : MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO

Letrado/a : TOMAS SANTODOMINGO HARGUINDEY

RECURRIDO/A : Concepción

Procurador/a : MARIA JESUS NOGUEIRA FOS

Letrado/a : DARIO JAVIER COSTAS VILA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 35/12

En Vigo, a veinte de enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio More Uxorio número 280/11, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 4300/11, en los que es parte apelante -demandante: D. Feliciano , representado por el Procurador D. MERCEDES PÉREZ CRESPO y asistido del letrado D. TOMÁS SANTODOMINGO HARGUINDEY; y, apelada - demandada: D. Concepción representada por el procurador D. Mª JESÚS NOGUEIRA FOS y asistido del letrado D. DARÍO J. COSTAS VILA; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 26/05/11 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mercedes Pérez Crespo, en nombre y representación de D. Feliciano, como demandante, contra Doña Concepción, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Jesús Nogueira Fos y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, hago los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la Sra. Concepción, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Feliciano podrá comunicar y tener en su compañía a su hijo en los términos establecidos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Tercero.- El Sr. Feliciano satisfará en concepto de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 250 euros mensuales que serán ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que será actualizada anualmente conforme la variación del Índice de Precios al Consumo que indique el Instituto Nacional de Estadística.

Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios de su hijo , teniendo esta consideración entre otros, los gastos médicos (tratamientos quirúrgicos, ortopédicos, odontológicos, psicológicos u ópticos) y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

Cuarto.- El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a la Sra. Concepción, en cuya compañía queda el hijo menor, hasta que éste alcance una independencia económica o deje de convivir en el domicilio familiar.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Julio , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su Resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 19/01/12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El primero de los extremos impugnatorios se refiere al pronunciamiento por el que se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre. La Sentencia de instancia tomaba en consideración dos diversos factores: la edad del menor (nacido el 11 de agosto de 2007 ) y el hecho de que ha sido la madre con quien el menor ha estado conviviendo desde la fecha de la separación de sus progenitores (que viene a fijarse el 7 de marzo de 2011).

La parte recurrente, ha venido a sustentar la solicitud de adjudicación de la guarda y custodia del menor, exclusivamente, en el hecho de que la madre habría venido a "urdir un plan preconcebido" con la finalidad de quedarse con la custodia del menor, de modo que de seguirse el criterio del tribunal de instancia, se estaría beneficiando a la madre, a pesar de haber planificado a medio de una denuncia falsa el abandono de la vivienda y la separación del padre y del hijo.

Conviene advertir que, en materia de atribución de custodia de menores , ha de tenerse en cuenta el interés o beneficio del menor. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2004, expone, al respecto: "... ha tenido muy en cuenta el principio general establecido en el art. 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor que proclama el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo en confrontación. Debiéndose añadir que dicha Ley ha venido a modificar en particular y a impregnar en general los preceptos de nuestro Código Civil sobre la materia, efecto lógico pues no ha hecho tal norma otra cosa que aceptar los principios de la Convención de las Naciones Unidas de Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990". Pues bien, con independencia de que no exista una actividad probatoria que permita tener por cierta esa sedicente "trama" que en orden a la futura atribución de la custodia del menor se atribuye a la madre (el propio demandante en su demanda afirma que la decisión de abandonar la madre el domicilio se adopta tras "un grave deterioro de la relación de pareja" y el propio auto de fecha 9 de marzo de 2011, dictado por el juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Vigo en las Diligencias Urgentes 76/2011 , señala que "parece claro que medió algún tipo de pelea el pasado día 7 de marzo de 2011) , no se trataría en ningún caso de beneficiar a la madre (ni obviamente tampoco de sancionarla en base a aquella imputación improbada), sino y en todo caso, de atender al interés preponderante del hijo y, en tal sentido, la Sentencia de instancia parte de la valoración de determinados factores, tales como la convivencia del menor con la madre desde hace algún tiempo (actualmente esa convivencia en solitario supera ampliamente los diez meses) y el dato de la edad, en atención al que y por razones lógicas , parece conveniente que la custodia la siga ostentando la madre, factores a los que podría añadirse además el hecho de que la madre ha asumido, de forma preferente y desde el nacimiento, la atención del menor.

SEGUNDO.- El segundo de los puntos impugnatorios se vincula con el pronunciamiento sobre atribución a la madre del domicilio familiar. La Sentencia de instancia aplica en tal punto el art. 96 del Código Civil, cuyo párrafo primero, señala que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Ciertamente , tratándose de una relación more uxorio, nos hallamos ante una correcta aplicación analógica de dicho precepto , que se fundamenta en el hecho de que existe identidad de razón entre las situaciones de ruptura matrimonial o no matrimonial sin descendencia y de que la finalidad de la norma no es otra que la protección de los hijos.

La parte recurrente invoca dos razones para oponerse a la medida.

La madre - se dice - no ha acreditado la "permanencia en la convivencia exigible para la atribución del uso de la vivienda". La propia demanda, sin embargo , era clarificadora al respecto: "Nuestro representado D. Feliciano y la demandada D.ª Concepción, han convivido maritalmente durante un prolongado período de tiempo" y "El demandante, la demandada y el menor convivían juntos hasta hace escasamente unos días en una vivienda unifamiliar sita en la parroquia de Parada en Nigrán".

Y, de otro lado, apela a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2011 para excluir la aplicación automática del art. 96 del Código Civil . Pues bien, la sentencia a que se remite expone que: "Dicha norma tiene como finalidad la protección del interés del menor, que, debe recordarse, establece que a falta de acuerdo entre los progenitores , el uso "corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Esta norma está en relación con la condición de menores de los hijos a los que se atribuye el uso de la vivienda y requieren la actuación protectora de la patria potestad. Por lo tanto, el art. 96. 1 del Código Civil atribuye el Derecho al uso al hijo menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el art. 154, 2. 1º del Código Civil . El art. 96. 1 del Código Civil presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, normalmente propietarios de la vivienda familiar, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia precisamente como titular de la obligación que le impone el art. 154 , 2. 1 del Código Civil ". Ahora bien , la Sentencia excluye esa especie de reserva de la que fue vivienda familiar, en el supuesto excepcional que contempla, cual el de que la madre a quien se ha atribuido la custodia, haya adquirido una nueva vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive y es que, en tal caso, carece de razón de ser la solución del precepto, en la medida en que "la atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los Derechos de éste , pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del Derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 del Código Civil ". Evidentemente, en el presente caso, la afirmación sobre que descansa el razonamiento del recurrente , expresiva de que la madre custodia tiene su propio domicilio no ha sido objeto de la necesaria actividad probatoria.

TERCERO.- Finalmente, se califica de incorrecta la fijación del importe de 250 euros mensuales como pensión alimenticia del menor. Sorprende tal calificación por parte del recurrente, cuando en su demanda, para el supuesto de que le fuere concedida la guarda y custodia del menor , solicitaba que la madre abonase en el mismo concepto la suma de 300 euros, siendo así que partía para la fijación de la misma, de un salario de la madre de 900 euros al mes. Pero, con independencia de ello, la exposición del propio recurrente resulta perfectamente aclaratoria de la situación económica del mismo: si se afirma que se abona una suma mensual de 768 euros por amortización de hipoteca , además de los gastos de alquiler (que no ha concretado) de otra vivienda y solamente percibe la cantidad de 768 euros al mes como pensión por prestación de desempleo, claro es que necesariamente ha de existir otra fuente de ingresos complementaria, porque de no ser así, no solamente no podría ofrecer la suma de 150 euros mensuales como alimentos, sino que no podría siquiera subvenir a sus necesidades más básicas. De modo que no hay incorrección alguna en cuanto a la concreción cuantitativa de la pensión en atención a las circunstancias concurrentes.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte recurrente, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D.ª Mercedes Pérez Crespo, en nombre y representación de D. Feliciano, contra la sentencia de fecha veintiséis de mayo de dos mil once, dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante , de las costas procesales del recurso.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, por interés casacional , ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.