Sentencia Civil Nº 35/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4458/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 25 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 4458/11 -J

AUTOS Nº 1818/09-3E

En Sevilla, a veintitrés de Enero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1818/09-3E, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Sevilla , promovidos por Xera Revestimientos Naturales, S.L., representada por el Procurador D. Rafael Campos Vázquez contra Teyco, Técnica y Construcciones, S.L., representada por la Procuradora Dª Débora Soler Mateo; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 22 de Noviembre de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Rafael Campos Vázquez en nombre y representación de Xera Revestimientos Naturales S.L. contra Teyco Técnica y Construcciones S.L., he de condenar y condeno a ésta a que abone a aquélla la cantidad de 21.933,62 euros con los intereses a que se refiere el fundamento segundo , sin hacer expresa condena en costas. Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 20 de Enero de 2012 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Procurador Don Rafael Campos Vázquez, en nombre y representación de la entidad Xera Revestimientos Naturales, S.L., se presentó demanda contra la entidad Teyco, Técnica y Construcciones, S.L., interesando que se le condenase al pago de 26.957,22 euros, correspondientes a las retenciones y parte de la última factura emitida a consecuencia del contrato de obra que formalizó con la demandada con fecha 6 de marzo de 2.007, por el que se comprometía a la realización de determinados trabajos, propios de su actividad, en la promoción de 74 viviendas que la demandada ejecutaba en la localidad de Castilleja de la Cuesta. La demandada se opuso, al estimar que había defectos en las obras ejecutada por la actora, que concretaba en 17.944,53 euros, de modo que entendía que adeudaba solo 9.102,68 euros. Por parte del Juzgado se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda, condenó a la demandada al pago de 21.933,62 euros, fijando los defectos en 5.023,60 euros. Por parte de la demandada se interpuso recurso de apelación, interesando que se estimara íntegramente su oposición.

SEGUNDO .- Antes de analizar las cuestiones sobre las que la parte recurrente muestra disconformidad, la actora alega, en su escrito de oposición al recurso, un motivo de índole procesal, cuya admisión vedaría entrar en el examen del recurso de apelación. Afirma que la demandada no da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 457-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que la parte recurrente, en el escrito de preparación, se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna. En dicho escrito la demandada señala que recurre la Sentencia dictada en primera instancia en su integridad.

Esta pretensión ha de rechazarse, dado que se trata de un mero escrito en el que se anuncia la intención de recurrir que, con una interpretación amplia y generosa en orden a conservar los actos procesales, no puede conllevar que limite y encauce la formalización posterior del recurso, al menos en los términos que se expresa la actora. La parte ha dado cumplida cuenta de la citada norma, dado que expresa, en términos categóricos que no dejan lugar a la menor duda, cuál es la resolución que recurre y los pronunciamientos que impugna, bastando para esto último una mera referencia suscitan, como ocurre en el presente supuesto. Afirmar que se recurre la citada Sentencia y luego concretar los motivos de impugnación, podría indicar que quien puede lo más puede lo menos, es decir, los términos en los que la apelante se expresa en el escrito de preparación incluye los motivos luego desarrollados en el escrito de formalización, de modo que no se puede afirmar que exista una irregularidad procesal.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

Entrando en el fondo del asunto, no es objeto de discusión la relación contractual que existió entre las partes, que tuvo vigencia desde que se formalizó, 6 de marzo de 2.007, hasta que se procedió a su liquidación con fecha 30 de noviembre de 2.007, según resulta del acta extendida de la reunión que entre ambas partes se realizó en dicha fecha, folio 88 de los autos. Qué la demandada había retenido en garantía parte del precio pactado de los trabajos ejecutados, 14.396,37 euros, tampoco es objeto de discusión, al igual que dejó de abonar parte del precio de la última factura, por importe de 12.560,85. La divergencia y controversia entre las partes se ha centrado en los defectos que presentaban los trabajos ejecutados por la actora, concretados por la demandada, en su escrito de contestación a la demanda, en 17.944,53 euros, que en parte han sido acogidos por la Sentencia recurrida por importe de 5.023,60 euros, correspondiendo 1.186,80 euros a varios palets de mármol que se rompieron y 3.836,80 euros a los defectos que presentaban las escaleras. Defectos cuya declaración gozan de firmeza, al no haber sido objeto de recurso por la parte actora, que se ha aquietado con dicha decisión.

La demandada desglosa dicha suma por los defectos que presentaba las obras ejecutadas por la actora en once conceptos:

1º.- Sustitución de alfeizares rotos o mal colocados por importe de 1.029,13 euros.

2º.- Sustitución de bordillos rotos y dañados en la Urbanización por importe de 1.531,79 euros.

3º.- Reparación de imborrables dañados en la Urbanización por importe de 144 euros.

4º.- Arreglos de farolas y otros daños en la Urbanización por importe de 881,69 euros.

5º.- Palets no devueltos por importe de 4.985,53 euros.

6º.- Reparación de escaleras mal colocadas por importe de 4.018,50 euros. Esta pretensión se ha estimado parcialmente por importe de 3.836,80 euros.

7º.- Roturas y averías en maquinaria alquilada por importe de 1.251,31 euros.

8º.- Sustitución de tres palets de mármol crema por importe de 1.186,80 euros. Esta pretensión se ha estimado íntegramente, y goza de firmeza.

9º.- Sustitución de premarcos de aluminio rotos por importe de 1.359,08 euros.

10º.- Arreglos de tejas por mala ejecución de Shunt por importe de 431,20 euros, y

11º.- Pérdida y rotura de andamiaje europeo por importe de 1.125,50 euros.

TERCERO .- Una vez que se produjo la resolución contractual de mutuo acuerdo por las partes, consecuencia del cual, se redactó el acta a la que hemos hecho referencia, folio 88 de los autos, como anexo a la misma, las partes admitieron, especialmente la actora que su trabajo presentaba defectos que asumía que debía reparar mediante la oportuna compensación económica en la liquidación que, en ese momento, estaba pendiente de practicar. En los términos que se recogen en dicho acuerdo, se referían a los defectos que, en ese momento, presentaban las obras, que era aparentes, sin perjuicio de que pudieran aparecer otros, como era obvio. Se recogían dos listados de defectos, el primero referido propiamente a los defectos de los trabajos ejecutados, folio 89 de los autos, y el segundo a los daños de las instalaciones, folio 90, que, también, eran a cargo de la entidad actora.

Sin necesidad de pormenorizar y transcribir los diferentes conceptos que se recogen en ambos Anexos, debemos señalar que todos los conceptos que se tratan de compensar por la actora están incluidos en ambos listados, quizás el único que no está recogido es el de los imborrables.

En orden a determinar los conceptos que han de acogerse, debemos tener en cuenta la contestación que la actora envió a la demandada, folio 142 de los autos, cuando ésta le remitió una liquidación de los diferentes defectos y daños, folio 141 de los autos.

Este documento ha de calificarse de acto propio con las consecuencias que la jurisprudencia le atribuye, en el sentido de que nadie puede ir contra sus propios actos. El acto propio supone, como señala la Sentencia de 28 de octubre de 2.003 , una expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concreta efectivamente lo que ha querido su autor y además causa estado frente a terceros. Su fundamento reside, como señala la Sentencia de 10 de julio de 1.997 , con cita de las Sentencias, entre otras, de 5-10-87 , 16-2 y 10-10-88 ; 10-5 y 15-6-89 ; 18-1-90 ; 5-3-91 ; 4-6 y 30-12-92 ; y 12 y 13-4 y 20-5-93 , en la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En parecidos términos, la Sentencia de 21 de abril de 2.006 declara que: "El principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código civil " y añade: "La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" ( sentencias de 21 de febrero de 1997 ; 16 febrero 1998 ; 9 mayo 2000 ; 21 mayo 2001 ; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real". No darle trascendencia jurídica supondría, como señala la Sentencia de 1 de marzo de 1.988 , conculcar: "el principio "venire contra factum propium non valet", significativo de que nadie puede ir contra sus propios actos con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, como proclaman las sentencias de esta Sala, entre otras, de 5 de marzo de 1941 , 20 de febrero de 1948 , 29 de mayo de 1954 , y 25 de enero y 10 de marzo de 1983 ".

La Sentencia de 17 de mayo de 2.0011 declara que: "Esta Sala, en su sentencia de 9 diciembre 2010 (Rec. 1433/2006 ), entre otras que pudieran citarse, ha dicho que la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que, sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005, RC núm. 671/1999 ), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe". En estos mismos términos se pronuncia la Sentencia de 27 de octubre de 2.011 cuando declara que: "que el principio que prohíbe ir contra de los propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 5 oct. 1984 , 10 ene. 1989 , 20 feb. 1990 , 10 jun. 1994 , 16 feb. 1998 ), y que, como declara la STS 28/1/2000 la doctrina de los actos propios precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, y además, que el acto o actos se presenten como solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados, sin ambigüedad ni inconcreción". La Sentencia de 4 de octubre de 2.011 declara que: "el Código Civil no contiene una regulación expresa de la prohibición de actuar contra los propios actos, no obstante lo cual doctrina y jurisprudencia entienden de forma unánime que la prohibición de actuar contra los propios actos, cristalizada en la máxima "venire contra propium "factum" non valet", constituye una manifestación de la buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que quien despliega una conducta inequívoca con significación jurídica, no puede actuar de forma incoherente y traicionar la confianza generada por su propio comportamiento", y, por último, la de 20 de julio de 2.011 nos dice que: "Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos que por su carácter trascendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos ( sentencia de 16 de junio de 1989 ). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho ( STS de 16 de junio de 1984 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando -lo que no acaece en el caso presente-, lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas ( STS de 16 de junio de 1984 )".

A tenor de este documento, es decir, de la expresión de voluntad que contiene, de la actora, incluso de las alegaciones que realiza en su escrito de demanda, la divergencia, en los términos que se expresa, no se refiere a la cuantificación económica de los mismos, sino al propio concepto en sí, es decir, si esas partidas concretas debía abonarlas.

En relación a lo anterior, hemos de tener en cuenta que la actividad probatoria ha desplegarse sobre aquellos hechos esenciales en cuanto que sustentan las respectivas pretensiones. Pero solo sobre aquellos que las partes divergen, nunca sobre los que son admitidos y aceptados. En base a ellos, ha de determinarse y fijarse las consecuencias negativas de la carga de la prueba que, como es sabido, no instituye normas distributivas de la actividad probatoria, dado la vigencia en el proceso civil del principio de adquisición procesal, cuyo fundamento es que cuando el hecho está acreditado en autos, resulta irrelevante que parte ha sido la que ha suministrado el material probatorio, sino valorativas, pero al momento de decidir la controversia, en orden a determinar quien ha de soportar las consecuencias negativas de un hecho no acreditado. Por tanto, la cuestión se deberá centrar más en determinar si son partidas que han incluirse en el concepto de defecto de las obras ejecutadas y daños a las instalaciones, que la actora asumía en la liquidación de la obra, y no tanto en su cuantificación, que no ha sido objeto de discusión, a tenor de las alegaciones de la actora, que ha tratado de desvirtuar con la oportuna prueba.

CUARTO .- A tenor de las anteriores consideraciones, es procedente un análisis detallado de cada una de las partidas:

En relación a la primera , referidas a los alfeizares, la actora, en el mencionado documento obrante al folio 142, nos viene a decir que los rechaza, porque firmó un acta con los defectos que presentaba la obra con la persona que se encargó de los trabajos que la actora, hasta ese momento, había venido ejecutando. Si en la misma no se recogió, exigía que previamente se le hubiese comunicado y, tras ello, lo hubiese comprobado, que si no se cumplió este acuerdo, no tiene por qué soportarlos.

Este argumento no es posible sostenerlo, porque no se puede aducir frente a la demandada un acuerdo del que no ha sido parte. No podemos olvidar la vigencia en nuestro sistema jurídico de la relatividad de los contratos, que es regulado en artículo 1.257 del Código Civil , que refiere que solo producen efectos entre las partes que los celebraron, es decir, inter partes, y sus herederos; respecto de terceros no puede favorecerlos ni perjudicarlos, y ello en base a como señala la Sentencia de 27 de marzo de 1.984 : "a partir del principio de la relatividad de los contratos ("res inter alios acta, neque nocet neque prodest") según el que cada contrato constriñe exclusivamente a las partes contratantes y a sus herederos; y si la Jurisprudencia de esta Sala, a partir de la sentencia de diecisiete de diciembre de mil novecientos cincuenta y nueve seguida por las de cinco de octubre de mil novecientos sesenta y cinco, tres de octubre de mil novecientos setenta y nueve y veinte de febrero de mil novecientos ochenta y uno y últimamente reiterada su doctrina por la de dos de noviembre de mil novecientos ochenta y uno, se ha separado de la rígida aplicación del principio, ha sido sólo en el sentido de contraponerlo matizadamente a la regla "nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet", admitiendo que las obligaciones y también los derechos dimanantes del contrato transciendan (con excepción, claro es, de los personalísimos) a los causahabientes a título particular, que penetran en la situación jurídica creada mediante negocio celebrado con el primitivo contratante o, como dicen las sentencias, ya citadas, de mil novecientos cincuenta y nueve a mil novecientos sesenta y cinco: "el causahabiente a título particular, soporta los efectos de los contratos celebrados por el causante de la transmisión con anterioridad a ella, si influyen en el derecho que se transmite"". La Sentencia de 1 de junio de 2.011 declara que: "Esta Sala ha declarado (por todas, sentencia núm. 616/2006, de 19 junio ) que «el artículo 1257 del Código Civil establece el principio general de acuerdo con el que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que "en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento"( sentencia de 23 julio 1999 , así como la de 9 septiembre 1996 ). Por ello, si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos por hipótesis la autonomía existe»". La Sentencia de 11 de abril de 2.011 declara que: "El artículo 1257 del Código civil establece como principio general que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, de modo que en general no puede afectar lo estipulado en todo contrato a quien no intervino en su otorgamiento ( SSTS de 23 de julio de 1999 , 9 de septiembre de 1996 . Por ello si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en principio, tan solo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos la autonomía existe.

B) No obstante lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen la relatividad de los efectos de los contratos, no de un modo general y abstracto, sino de manera concreta y muy determinada. En tal sentido, las sentencias de esta Sala que aplican la teoría de la relatividad de los contratos se refieren a obligaciones propter rem (por razón de la cosa) constituidas en función de la titularidad del derecho de propiedad sobre la cosa; así en las obligaciones asumidas por el promotor o vendedor de viviendas frente a segundos o sucesivos adquirentes por defectos constructivos, al ser doctrina jurisprudencial que dicho precepto no impide que los contratos tengan eficacia indirecta, refleja o mediata para los terceros que han de respetar situaciones jurídicas creadas ( SSTS 5 de diciembre de 1996 , 29 de septiembre de 1997 y 29 de diciembre de 1998 )", y la Sentencia de 24 de junio de 2.008 nos dice que: "para el caso de sucesión de derechos,"es de observar que la fuerza obligatoria de los contratos, relatividad de lo acordado en ellos, afecta generalmente sólo a los contratantes y sus herederos; pero ya de antiguo ( Sentencia de 14 de mayo de 1928 ) se declaró que también obliga el contrato al sucesor a título particular de los contratantes y en general a los adquirentes de los derechos de éstos"".

En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de14-5-1928, 20-2-1981 , 2-11-1981 y 27-5-1989 y 13-2-97 .

Por tanto que la otra parte de dicho acuerdo, es decir, el Sr. Abelardo no haya cumplido las obligaciones que asumió, o esa partida concreta no se incluyera en el mismo, es evidente que no puede esgrimirse frente a la demandada, que no fue parte. Por el contrario, si tiene plena vigencia entre las partes el acuerdo de 30 de noviembre de 2.007, en cuyo anexo primero se recoge dicha partida, folio 89. Comoquiera que no se discute la cuantía de la misma, qué se reclame menor importe de las facturas presentadas no es motivo suficiente para desvirtuarla, ya que es una cuestión que excede del debate planteada.

En consecuencia, esta partida ha de acogerse en su integridad.

La segunda , se refiere a los bordillos, el argumento de la actora es el mismo que el anterior, es decir, que no estaba contemplado en el acuerdo, sin embargo si están en el anexo segundo, folio 90 de los autos, de modo que procede, sin más, reiterar las argumentaciones anteriores, y acogerse en su integridad.

La tercera, se refiere a los imborrables dañados en la obra. Esta partida ha de rechazarse porque no está incluida en la mencionada liquidación de las obras, y no ha sido objeto de una decidida y adecuada prueba, en orden a adverar que fueron trabajadores de la actora quienes los dañaron.

La cuarta, se refiere a arreglos de farolas. La parte actora expresa el mismo argumento que realiza respecto a la partida primera. Al tratarse de una partida contemplada en el anexo segundo, folio 90 de los autos, de modo que procede, sin más, reiterar las argumentaciones anteriores, y acogerse en su integridad.

La quinta, se refiere a los palets no devueltos. Rechaza la actora dicha partida porque no hubo acuerdo alguno sobre los mismos. Ello no es correcto porque expresamente se contempla en el anexo segundo, folio 90, cuando se refiere a: "palets por devolver de los materiales que han descargado y repartido durante la obra". Si la actora no discute la cuantía reclamada por la demandada, ha de acogerse en su integridad.

La sexta, se refiere a los defectos de las escaleras, ha de mantenerse la cantidad reconocida, es decir, 3.836,80, porque la propia demandada reconoce que no acredita la diferencia hasta la suma que fija por este concepto, de 4.018,50 euros.

La séptima, se refiere a las roturas y averías en maquinaria alquilada. La actora rechaza este concepto, por entender que no le correspondía a ella. De nuevo este argumento ha de rechazarse, porque expresamente aparece contemplado en el anexo segundo, folio 90, bajo el epígrafe de roturas y maquinarias por mal uso. Dado que no se discute que esa sea la causa de las averías, el mal uso, ni la cuantía de este concepto, ha de acogerse en su integridad.

Sobre la octava no ha de realizarse referencia alguna ya que se trata de los tres palets de mármol que se ha acogido, se refiere a la sustitución de premarcos de aluminio.

La novena , la actora se remite a los alegado respecto a los alfeizares. embargo, si están en el anexo primero, folio 89 de los autos, de modo que procede, sin más, reiterar las argumentaciones anteriores, y acogerse en su integridad.

La décima , se refiere a arreglos de tejas por mala ejecución de Shunt. La parte actora esgrime como motivo para rechazarlo que le abonó dicha partida al Sr. Abelardo . Si los trabajadores de éste ha provocado dichos daños, eran daños nuevos que ni se le han comunicado ni los ha revisado. Sin embargo, de nuevo nos encontramos con un concepto recogido en el anexo primero, folio 89, en dos partidas, por un lado shunt sin rematar o con deficiencias en el enfoscado, y tejas rotas al repasarlos. Si la actora encargó su reparación a quien le sustituyó en la obra, y éste no lo ha ejecutado o lo ha realizado con defectos, es una cuestión a ventilar con el Sr. Abelardo , pero este deficiencia nunca se podrá esgrimir ante la demandada en los presentes autos, porque frente a ella la actora asumió la obligación de repararlos, sin perjuicio de los medios y personas a través de quien los reparara.

En consecuencia, ha de acogerse en su integridad.

La undécima , se refiere a la pérdida y rotura de andamiaje europeo, alega la actora que ya había abonado, por este concepto, una factura, pero anterior a la firma del acta de liquidación, que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2.007. Si en esta acta se vuelve a recoger dicho concepto, anexo segundo, folio 90, es porque las partes asumieron que se trataban de otros defectos diferentes, que la actora entendía que debía afrontar.

En consecuencia, este concepto se ha de acoger.

En resumen, la cuantía que por defecto ha de acogerse asciende a 17.618,83 euros, descontando 325,70 euros, por el concepto de imborrables, 144 euros, y 181,70 euros de la partida de palets de mármol, quedando reducida la cuantía por la que se estima la demanda a 9.338,39 euros.

QUINTO .- Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación, a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de que la cuantía en que se ha de estimar la demanda ha de fijarse en 9.338,39 euros, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Débora Soler Mateo en nombre y representación de Teyco, Técnica y Construcciones, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Sevilla, con fecha 22 de Noviembre de 2010 en el Juicio Ordinario nº 1818/09-3E , la debemos revocar y revocamos parcialmente, en el sentido de que la cuantía en que se ha de estimar la demanda ha de fijarse en 9.338,39 euros, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente, sin hacer especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-