Sentencia Civil Nº 35/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1008/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 001008/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 35-12

Ilmos. Sres.

Presidente: don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA

don CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a dieciocho de enero de dos mil doce .

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001220/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante/APELANTE, doña Rafaela representado por el Procurador doña Mª ELISA PASCUAL CASANOVA y defendido por el Letrado doña ROSA MARIA SOLER CERVERA y de otra como demandado/APELADO, don Ángel Daniel , representada por el Procurador don VICENTE JAVIER GARCIA LOPEZ y defendido por el Letrado don VICENTE LOPEZ BENEYTO. Siendo parte el M. fiscal / 10 0261220.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrado doña M. PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, en fecha 7-6-11, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por Dª Rafaela contra D. Ángel Daniel , no habiendo lugar a la modificacion de las medidas vigentes sobre la guarda y custodia de sus hijos, Alvaro y Olga, establecidas en el procedimiento indicado en el encabezamiento de la presente resolución. No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 18-1-12 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Rafaela se impugna la sentencia de instancia en cuanto ha desestimado su pretensión principal de modificar las medidas acordadas en la sentencia de apelación de esta Sala de fecha 28 de enero de 2009 , en la que la custodia de sus dos hijos Álvaro y Olga, nacidos, respectivamente, el 12 de julio de 1995 y el 12 de enero de 2000 fue atribuida al progenitor. Solicita , como lo hiciera en la instancia, la custodia compartida de sus hijos en aplicación de la ley autonómica 5/11 de 1 de abril sobre custodia compartida. Subsidiariamente solicita la limitación a un año en la atribución del uso de la vivienda familiar y el establecimiento de una compensación económica de 300 euros por el uso atribuido al esposo e hijos de la vivienda familiar en aplicación del art. 6 de la Ley valenciana llamada de custodia compartida núm. 5/2011.

SEGUNDO.- Al tiempo de dictarse la sentencia -siete de junio de 2011 - la ley 5/11 de 1 de abril se encontraba en vigor, por no alcanzarle la suspensión acordada con la admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad nº 3859/11 que lo fue en fecha 4 de julio de 2011 , alzándose mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2011 ( BOE 3 de diciembre de 2011). En consecuencia, son de aplicación sus preceptos entre otros los que establecen que, con carácter general será de aplicación la custodia compartida. Sin embargo , habida cuenta de las conclusiones del informe del equipo sicosocial adscrito a los juzgados de familia, es claro que es de aplicación el apartado 4 del art. 5 de la referida ley , procede mantener la custodia paterna de los hijos para así garantizar su superior interés , estableciendo el régimen de comunicación y vistas entre madre e hijos de la forma más amplia y flexible con en la actualidad venían haciendo , al margen de la resolución judicial.

En aplicación de dicha normativa y conforme a su artículo 6 procede limitar el uso atribuido de la vivienda a los hijos, hasta que éstos alcancen independencia y establecer una compensación a favor de la recurrente y con cargo al progenitor de esa atribución del uso en la suma de 150 euros mensuales, por corresponder a la mitad de un alquiler mínimo en la zona habida cuenta de la cuantía de la pensión a que debe atender.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero .- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rafaela .

Segundo .- Añadir al fallo de la misma, el que por aplicación del artículo 6º de la Ley 5/11 de 1 de abril , se acuerda:

Limitar el uso de la vivienda atribuida a los hijos hasta alcanzar éstos independencia económica.

Compensar esa atribución del uso en la suma de 150 euros a su favor .

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada .

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir procédase a su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.