Sentencia Civil Nº 35/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 379/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 5ª/5.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.02.2-10/007272

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 379/2011 - 5

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Juicio verbal LEC 2000 619/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Cristina y Abel

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA FERNANDEZ SAMANIEGO y ANA FERNANDEZ SAMANIEGO

Abogado/a / Abokatua: AMAYA MONTEJO EGUILUZ y AMAYA MONTEJO EGUILUZ

Recurrido/a / Errekurritua: Aureliano

Procurador/a / Prokuradorea: ANA MARIA CONDE REDONDO

Abogado/a/ Abokatua: JUAN MARIA FRADE PEREIRA

SENTENCIA Nº 35/2012

ILMA. SRA.

Doña MARÍA ELISABETH HUERTA SANCHEZ

En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de enero de dos mil doce.

En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación los presentes autos de Juicio Verbal nº 619 de 2010, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2, de Barakaldo (Kizkaia), y del que son partes como demandantes, D. Abel y Dª Cristina , representados por la Procuradora, Dª Ana Fernández Samaniego y dirigidos por la Letrada, Dª Amaya Montejo, y como demandado, D. Aureliano , representado por el Procurador, D. Manuel Hernández Urigüen y dirigido por el Letrado, D. Juan Mª Frade Pereira.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO .- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 17 de mayo de 2011, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: "FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Doña Ana Fernández Samaniego en nombre y representación de Don Abel y Doña Cristina , frente a Don Aureliano , condenando en costas a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Abel y Dª Cristina y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección 5ª, donde se formó el correspondiente rollo, señalándose día para votación y fallo del recurso.

TERCERO .- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, salvo el del plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos de preferente resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de D. Abel y Dª Cristina se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocándose la misma, se estime la demanda, considerando que no existe cosa juzgada entre el supuesto que contemplamos y la sentencia de 30 de junio de 2005 porque aquí se reclama la extinción de una servidumbre de paso sobre el fundo del demandante y en cuanto al fondo la Juzgadora de instancia incurre en error porque en aquella otra resolución lo que se dirimía era la propiedad de la escalera y la correspondiente servidumbre de medianería de la misma, y como consecuencia del establecimiento de copropiedad de la escalera, al estimar el juzgado la existencia de medianería sobre la escalera, nació legalmente el establecimiento de unas facultades de paso a favor de D. Aureliano sobre la finca del demandante, que se convirtió en predio sirviente por imperativo legal, interesándose en este procedimiento que opera lo preceptuado en el artículo 568 del Código Civil , incurriendo en error la juzgadora de instancia al considerar fondo sirviente la escalera declarada copropiedad por la sentencia de 30 de junio de 2005 , por lo que no concurren las identidades previstas para la aplicación de la cosa juzgada.

SEGUNDO .- La demanda interpuesta en su día tenía por finalidad que se declarase la extinción de la servidumbre de paso que gravaba el antuzano de los demandantes, como consecuencia de que en su día, las viviendas de ambos litigantes habían sido una única finca, que fueron segregadas, convirtiéndose en dos viviendas independientes, con la particularidad de que para acceder a cada una de las viviendas tenía que utilizarse la escalera originaria, pasando por el antuzano de los ahora demandantes, por tratarse la vivienda de D. Aureliano de una finca enclavada, sin acceso directo a camino público, de conformidad con lo establecido en el artículo 564 del Código, considerando la parte demandante que procede la extinción de la servidumbre al amparo de lo preceptuado en el artículo 568 del Código Civil , al haber construido el demandado una nueva escalera para su paso que da salida, a través de ésta, al camino público, a la finca enclavada.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda interpuesta por considerar que existe cosa juzgada, dado que la sentencia dictada el día 30 de junio de 2005 declaró que la originaria escalera era copropiedad de ambos litigantes, siendo dicho régimen de copropiedad incompatible con la pretendida servidumbre legal de paso, invocada por la parte demandante, pero dicha tesis no puede admitirse por cuando que en primer lugar, aun cuando en el Juicio Verbal nº 977 de 2004 fue demandante D. Aureliano y demandado D. Abel , no existe identidad en la causa de pedir, pues en aquel primer procedimiento se ejercitó una acción declarativa de copropiedad de ambos litigantes sobre la escalera originaria, mientras que en éste lo que se persigue es que se declare extinguida la servidumbre de paso que grava a la finca del demandante, desde el inicio de la escalera hasta la vía pública y por ello no cabe apreciar la existencia de cosa juzgada.

Y en segundo lugar y en cuanto al fondo del asunto, la demanda debe prosperar, toda vez que, aunque como consecuencia de la firmeza de la sentencia dictada el día 30 de junio de 2005 , la copropiedad de la escalera sea un pronunciamiento firme e intocable, la realidad es que, como consecuencia de la segregación de la finca actualmente del demandado de la finca matriz, se generó un derecho de paso en favor del fundo del demandado, a fin de poder acceder a la vía pública, sobre el antuzano de los demandantes, desde el inicio la escalera hasta el camino público y no, como parece entender la sentencia apelada, desde lo alto de la escalera hasta su inicio, pues dicha escalera fue declarada, con mayor o menor acierto, copropiedad de ambos litigantes por la referida sentencia, de ahí la petición que se formula en la demanda, solicitando la extinción de esta servidumbre legal de paso vigente al amparo de lo dispuesto en el artículo 564 de la LEC .

Y es que ahora, después de la construcción por D. Aureliano de una escalera por su fundo, paralela a la que es copropiedad de ambos litigantes, como evidencian las elocuentes fotografías acompañadas a la demanda, especialmente la aportada como documento nº 7 de la demanda, la situación ha cambiado radicalmente, pues la escalera privativa de D. Aureliano permite acceder a la vivienda directamente desde el camino público, pues basta con atravesar el antuzano de D. Aureliano , y ante tal situación resulta plenamente de aplicación lo preceptuado en el artículo 568 del Código Civil que, como es sabido dispone que "si el paso concedido a una finca enclavada deja de ser necesario por haberla reunido su dueño a otra que esté contigua al camino público, el dueño del fundo sirviente podrá pedir que se extinga la servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido como indemnización", añadiendo, en su segundo párrafo que "lo mismo se entenderá en el caso de abrirse un nuevo camino que dé acceso a la finca exclavada".

Y es que como el demandado ha construido su propia escalera, su vivienda ya tiene acceso directo a la vía pública, sin tener que pasar por parte del antuzano de su vecino, y ello sin perjuicio de que se mantenga el régimen de copropiedad de la escalera originaria, que no puede verse alterado por esta resolución, pues la acción aejercitada en este procedimiento de extinción de servidumbre de paso sólo puede afectar a lo que era fundo sirviente, esto es, la porción del ontuzano del demandante que posibilitaba alcanzar la escalera en copropiedad.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia dictada en primera instancia en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta.

TERCERO .- De conformidad con lo establecido en los artículo 394.1 y 398.2 de la LEC corresponden las costas de la primera instancia a la parte demandada, y no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta alzada.

CUARTO .- Devuélvase a la parte recurrente el importe del depósito constituido para recurrir ( D. A 15.8 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Abel y Dª Cristina , contra la sentencia dictada el día 17 de mayo de 2011, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Barakaldo, en el Juicio Verbal nº 619 de 2010 , del que dimana el presente rollo, debo revocar y revoco dicha resolución y en su virtud y con estimación de la demanda interpuesta contra D. Aureliano , debo declarar y declaro extinguida la servidumbre de paso que gravaba el antuzano de la finca propiedad del demandante, desde la vía pública hasta el inicio de la escalera copropiedad de ambos litigantes, condenando al demandado a que se abstenga de utilizar dicho paso, todo ello con imposición al demandado de las costas de la primera instancia y sin hacer especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento

Devuélvase a la parte recurrente el importe del depósito constituido para recurrir.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 037911. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.