Sentencia Civil Nº 35/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 275/2012 de 21 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 A CORUÑA SENTENCIA: 00035/2013 ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 275/2012- SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, PTA.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA A Coruña, a veintiuno de enero de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de A Coruñ a, los autos de juicio ordinario núm. 121/2011 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 4 de A Coruña, a los que ha correspondido el RPL núm. 275/2012 , en los que es parte como apelante , la demandante, INCOAGA NO RTE, S.L., domiciliada en Rúa Brasil, núm. 4-1ª planta, Arteixo, con número de identificación fiscal 15847262, representada por el procurador don José Amenedo Martínez, bajo la dirección del abogado don José-Antonio Ballesteros Yáñez; y como apelada, la demandada, CALMA TENERIFE, S.L., domiciliada en Avenida Antonio Domínguez, Centro Comercial Arcade, local 8, Playa de las Américas, Santa Cruz de Tenerife, con número de identificación fiscal B 38903704, representada por el procurador don Eduardo Pardo Collantes, bajo la dirección del abogado don Restituto Cuesta González; versando los autos sobre reclamación de cantidad (contra de ejecución de obra).

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha diecisiete de enero de dos mil doce, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-juez del juzgado de primera instancia núm. 4 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el procurador Sr. Amenedo Martínez, en nombre y representación de Incoga Norte, S.L., debo absolver y absuelvo de la misma a la demandada Calma Tenerife S.L. Con imposición de costas a la parte actora'.

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Incoga Norte, S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Amenedo Martínez.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 11 de mayo de 2012, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó en esta alzada el procurador Sr. Amenedo Martínez, en nombre y representación de Incoga Norte, S. L., en calidad de apelante; y el procurador Sr. Pardo Collantes, en nombre y representación de Calma Tenerife, S.L., en calidad de apelada. Se tuvo por personados a los mencionados, en las representaciones que acreditaban, pasándose los autos a la magistrada ponente para resolver sobre la práctica de prueba y celebración de vista interesada por la parte apelante. Por auto de fecha 6 de junio de 2012 se denegó el recibimiento del juicio a prueba en esta segunda instancia, y no haber lugar a la celebración de vista. Por providencia de 21 de septiembre de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 8 de enero de 2013.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado por la demandante, que vio desestimada su pretensión en la instancia, se fundamentó en primer término en error en la apreciación de la prueba. Para ello se invoca que no puede darse prevalencia a las manifestaciones de la dirección facultativa, no habiéndose puesto de manifiesto nunca los defectos de ejecución, abriéndose la discoteca a los dos días de la expulsión unilateral de la contratista de la obra.

Pues bien; tratándose en el presente procedimiento de liquidar el contrato de ejecución de obra de 1 de noviembre de 2007 (su importe era de 2.148.374,78 ?), ampliado el 16 de mayo de 2.008 (por importe de 2.745.418,24 ?), produciéndose la 'expulsión de la obra' el 18 de junio de 2.008, hubiera sido fundamental determinar el precio total de la obra efectuada, máxime en un caso como el que nos ocupa donde nos encontramos con un precio a 'medición abierta' y un pago por 'producción' de obra ejecutada.

La actora parte de un precio de 3.179.306,40 ?sin defecto alguno, sosteniendo que al ser expulsada de la obra por el burofax de 17 de junio de 2.008 la demandada admitió que quedaba 'solo por ejecutar remates e instalación de ascensor' luego que defectos no existían; pero ello, no es así de simple.

La resolución fue aceptada de facto, pues sin asumirse la causa invocada (coacción a la que supuestamente se le sometía de abonar una deuda de otra entidad mercantil so pena de no terminar la obra, aportándose con la contestación de la demanda un juicio cambiario desestimada), por la demandante se comunicó que se haría una liquidación de la obra, al tiempo que se reservaba la acciones oportunas y la finalización anticipada del contrato, remitiendo la certificación de 3.179.306,40 ?, presentando la actora además un juicio cambiario por 600.000 ?, y no aceptándose nunca aquella liquidación por la demandada, que a su vez presentó su propia liquidación por importe de 1.498.009,17 ?.

Como con acierto se resalta en la sentencia apelada la discordancia es enorme.

La actora no propuso pericial de parte, ni pericial judicial. No es por ello de extrañar que el magistrado de instancia no diese valor a la certificación emitida por la propia actora realizada por su jefe de obra Sr. Gaiteiro quien como admitió tiene interés en que salga beneficiada su empresa. A la sola vista de los números pasarse de un presupuesto inicial de 2.148.374,780 ? al cabo de seis meses a otro de 2.745.418,24 (la diferencia entre los mismos curiosamente es muy próxima al importe de los pagarés firmados 607.043,46 ?), para transcurrido un mes liquidar 433.887,62 ? más (3.179.306,40 - 2.745.418,78 ?) no puede ser justificada más que con una prueba contundente que esta sala no encuentra.

En efecto, que venga el instalador del sistema de aire acondicionado a indicar que todo está muy bien (y nótese que aún así señala que la puesta en marcha se llevó a cabo inaugurada la discoteca, yendo ulteriormente encontrándose con los paneles manipulados, haciendo las pruebas sin la dirección facultativa) no significa que la partida más importante en cuanto a las deficiencias, pueda descartarse por tal testifical, menos aun cuando el subcontratista de Incoga también admitió que fue dos veces porque algún día ' no iba bien' (Sr. José ).

El testigo Sr. Raúl indicó tener interés por no haber cobrado todavía, y como responsable del aislamiento acústico dijo hacer las mediciones a medida que se ejecutó la insonorización.

Finalmente el Sr. Carlos Manuel que efectuó la carpintería metálica indica los cambios y que del primer presupuesto se hizo todo, habiéndose cambiado madera por metal, cuando ya se habían hecho los muebles.

Con tal prueba testifical de la actora no puede sin más darse el valor de la obra pretendido, o sacar del contexto lo indicado en el burofax de falta de remates. Parece lógico que otro tipo de defectos como climatización no pudieran ser apreciados hasta que se pusiese en marcha el sistema.

Frente a ello, la sentencia apelada partió de los informes de los facultativos, y aunque ciertamente parece extraño también que dé un valor a la obra de 2.082.962,23 ? -inferior por ello al primer presupuesto del contrato de ejecución de 10 de noviembre de 2.007-, lo cierto es que pese a la relación laboral de tales técnicos con la demandada, tanto el arquitecto superior (Sr. Anselmo ) como el arquitecto técnico (Sr. Donato ), narraron como se midió, comprobando el primero reseñado como las medidas de obras puestas eran correctas, traspasándolas y dándole el valor correspondiente, sacando el 2º las cifras en cuanto a los defectos del sistema de climatización del experto Sr. Belarmino , comprobándose los defectos después no antes, pues sí se observaba alguna deficiencia, 'se ordenaba verbalmente' su reparación durante la visita a la obra.

Por ello, no es de extrañar que el arquitecto en la rehabilitación de la discoteca, no firmase las deficiencias en el libro de órdenes, siendo reparadas sobre la marcha, y en cuanto a lo principal del sistema de aire acondicionado fuese comprobada ulteriormente sus defectos.

En definitiva la única pericial articulada fue la del Sr. Ovidio , propuesto por la demandada (anteriormente en el juicio cambiario declaró como testigo-perito), aunque reconoció no medir, se valió de lo dicho por los técnicos y Don. Belarmino (sus anotaciones), revisando la documentación suministrada, reiterando que en el sistema de aire acondicionado no nos encontramos ante un problema de maquinaria sino de caudal, existiendo contradicciones entre los planos y la realidad, luego alteraciones en la obra hubo consentidas por las partes litigantes.

La visualización de los CDS del juicio, y la valoración en su conjunto de la prueba practicada efectuada por el magistrado de instancia, no se revela errónea. Los desperfectos existen, incluso la visualización de los CDS del juicio cambiario, que se aportó como prueba por la actora los ratifican, D. Belarmino comprobó como el proyecto de instalación del aire acondicionado, no se correspondía con lo ejecutado, siendo 'los conductos de distribución cortos' y D. Eleuterio encargado del mantenimiento por Calma Tenerife narra como descubrió los problemas que iban surgiendo, aunque no le constaran que se hicieran reparaciones.

En lo único que concuerdan las partes es en la cantidad pagada 1.451.015 ?, más los 600.000 ? reclamados en el juicio cambiario, habiéndose admitido por el T.S. por auto de 27 de septiembre de 2.011 el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Calma Tenerife S. L., inadmitiéndose el recurso extraordinario por infracción procesal.

Como concluye la sentencia apelada al valor de la obra ejecutada habrá que descontar los desperfectos. La demandada los cuantifica en 246.464,68 ? y 338.488,38 ?, con lo cual teniendo en cuanta lo pagado quedarían por abonar 46.994,17 ?, sin deducir los 600.000 ? que la actora optó por reclamar en el juicio cambiario.

Efectivamente existe una discrepancia en el cómputo efectuado por la demandada en cuanto al informe pericial, en que descontados los desperfectos (654.896,47) quedaría un valor de 1.480.219 y no 1.498.009,17 como se indica en la contestación, acogiendo la sentencia apelada esta última por ser más favorable para la actora y al fin y al cabo fue lo que asumió la demandada.

Véase que el perito parte de 2.135.115? y no de 2.082.962,23 ?, y que la propia actora en sus modelos de declaración fiscal certifica 2.578.291,40.

SEGUNDO.- Por ello; acreditadas las deficiencias aunque no se justifiquen documentalmente todas las reparaciones efectuadas sino el valor de las mismas, ello no puede impedir la rebaja en el precio, como con reiteración ha venido entendiendo el T.S. al interpretar el contrato de ejecución de obra, y aquí no se pidió por el dueño la subsanación por el contratista de esos vicios o defectos, sino tal rebaja de precio.

Sin duda la pérdida de confianza entre las partes, con aumentos de obra no recogidos y cambios, así como la posible inclusión de otras no pactadas inicialmente a una persona directiva de la empresa demandada, provocaron una resolución contractual mutuamente aceptada.

No existe tampoco error en la valoración de la prueba a tales efectos, no contando la sala con una pericial alternativa para poder hallar una cantidad diferente.

Finalmente el reconocimiento de deuda efectuado por la demandada de 46.944,17 ? -según sus cálculos- se hizo sin la rebaja de los 600.000 ? reclamados en el cambiario, sentencia que produce los efectos contemplados en el art. 827.3 de la L.E.C . una vez que adquiera firmeza, siendo correcto liquidándose el contrato su deducción en este procedimiento, pues fue la actora la que inició dicho cambiario con anterioridad, disociando dicho importe del actual.

En definitiva no existe incongruencia, ni vulneración del art. 216 de la L.E.C . La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. El T.S. ha insistido con reiteración que la congruencia debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de sus argumentos (véanse las sentencias de 2.III.2000 , 10.abril.2002 , 11.3.2003 , 19 junio 2007 y 25.junio.2009 ), sin que esta relación tenga que ser absoluta, sino que basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.

No se incurre en incongruencia por no contestar a todas y cada una de las afirmaciones o razonamientos jurídicos expuestos en los escritos procesales, 'pues el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface incluso cuando se resuelven genéricamente las pretensiones de las partes, aunque no haya pronunciamientos concretos sobre las alegaciones expuestas'.

A la vista de las alegaciones de las partes tampoco se alteró la 'causa petendi', exteriorizándose la argumentación de la decisión adoptada (entre las sentencias más recientes del T.S. la de 26 de julio 2012 -recurso n º 1889/2.009 -), debiendo ser confirmada la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos.

TERCERO.- Lo expuesto conduce a desestimar el recurso con imposición de costas en esta alzada a la recurrente a tenor del art. 298 nº 1 de la L.E.C .

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 4 de esta ciudad de 17.I.2012, con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.