Sentencia Civil Nº 35/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 641/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

MERCANTIL 1-A CORUÑA- Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 641/12 S E N T E N C I A Nº 35/13 AUDIENCIA PROVINCIAL Sección 4ª Civil-Mercantil Ilmos. Sres. Magistrados: DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG DON CARLOS FUENTES CANDELAS DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ En La Coruña, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de CONCURSO ABREVIADO 0000751 /2008, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000641 /2012, en los que aparece como parte demandada apelante, Anibal , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA TRILLO DEL VALLE, asistido por el Letrado D. JUAN RICARDO LOPEZ BORRAZAS, siendo parte la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL: PRISMA MANGEMENT CONSULTIN GROUP, S. L., y como parte demandados apelados, Demetrio y María Milagros , representados en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LÓPEZ VALCÁRCEL, asistido por el Letrado D. RAMÓN GARCÍA SEARA, y como parte demandada apelada el MINISTERIO FISCAL; sobre CONCURSO DE ACREEDORES VOLUNTARIO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA, de fecha 8/6/12. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimo en parte las pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, declaro culpable el concurso de la entidad PRISMA MANGEMENT Y CONSULTING GROUP S.A. y designo como persona afectada por la calificación a don Anibal .

Condeno al expresado don Anibal a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona por un periodo de cinco años.

Le condeno igualmente a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursa o de la masa y al pago, a los acreedores concursales en una proporción del 50%, el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa.

No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia.' SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Anibal , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada en la instancia por la cual, se declara culpable el concurso de la entidad mercantil PRISMA MANAGEMENT & CONSULTING GROUP, S.L., como persona afectada por la calificación a D. Anibal , en su calidad de administrador único de la referida persona jurídica, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Anibal , a quien se le inhabilita en la sentencia apelada para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante cinco años, con pérdida de los derechos que tuvieran en el concurso, y a pagar a los acreedores concursales una mitad del importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, alegando como motivos de impugnación el error en la valoración de la prueba respecto a las conductas que a juicio del juzgador conllevan a la declaración de culpabilidad del presente concurso, agravación culposa de la insolvencia en relación con el retraso culpable en la presentación de la solicitud del concurso del artículo 164.1, con la presunción del 165.1º.1 de la Ley Concursal , realizada por el juzgador para justificar la declaración de culpabilidad del concurso, por lo que en definitiva interesa la revocación de la sentencia impugnada en cuanto a la declaración de persona afectada por la calificación a Don Anibal , y subsidiariamente revoque el pronunciamiento en el que le condena a abonar a los acreedores concursales 'en una proporción del 50%, el importe que de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa'.

SEGUNDO .- La calificación como culpable del concurso exige que hubiera mediado dolo o culpa del deudor, o de tenerlos de sus representantes legales, y en caso de persona jurídica, como en el supuesto que nos ocupa, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, debiendo concurrir nexo causal entre el dolo o culpa grave y la generación o la agravación de la insolvencia, tal como dispone el art. 164.1 de la Ley Concursal .

Se ha planteado la discusión doctrinal si el art. 165 de la Ley Concursal sólo presume la existencia del dolo o culpa grave, no la generación o agravación del estado de insolvencia, y que la realidad del comportamiento causante de aquel efecto debía haber sido probada, de no serlo las consecuencias de la insuficiente demostración tenían que soportarlas quienes habían pretendido la declaración de concurso culpable.

El Tribunal Supremo en reciente sentencia de fecha 20 de junio de 2012 , razona sobre tal cuestión 'En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 de la Ley 22/2.003 constituye 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'. Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo , que aquella norma contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

Por lo que cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

En el presente caso, partiendo de la exculpación que se hace en la sentencia apelada de D. Demetrio y Dª María Milagros , por cuanto es pronunciamiento firme, la legitimación a efectos de calificación del concurso como culpable se restringe a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal, consecuentemente no podemos entrar a resolver sobre los concretos motivos del recurso cuando el apelante carece de legitimación para recurrir la sentencia de calificación suplicando la condena de los antes referidos. Y de que la sentencia apelada declara como causa de la culpabilidad del presente concurso, la agravación de la insolvencia en relación con el retraso en la presentación de la solicitud del concurso, con la presunción 'iuris tantum' del 165.1º.1 de la Ley Concursal, conforme al que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:... hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso ', en relación con el artículo 5, apartado 1, de la misma Ley , que impone al deudor el deber de 'solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.

D. Anibal fue nombrado administrador de derecho de la sociedad el día 28 de agosto de 2006, aceptando el cargo en el mes de septiembre del referido año, procede analizar de conformidad a los artículos 163 a 173 de la Ley 22/2003 , la calificación del concurso y la afectación del administrador único que pudiera haberse derivado de la situación de insolvencia y concurso de la sociedad, y sobre la base del informe de la administración concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal, que podemos estimar de naturaleza de demanda.

Lo cierto es que en la sentencia apelada se sitúa a mediados del año 2008, la fecha cuando no puede cumplir la sociedad con sus obligaciones y gastos corrientes, así la renta de los locales donde se encontraban las oficinas no se abonan desde mayo de 2008, desde la misma fecha los servicios de telefonía, el impago generalizado de sus obligaciones tributarias en junio de 2008 y frente a la seguridad social en julio del mismo año, entre otros, por lo que encontrándose la sociedad en situación de insolvencia en tal momento, y presentada la solicitud del concurso voluntario el 4 de diciembre de 2008, si bien opera la presunción legal de dolo o culpa grave por retraso en la presentación de la solicitud del concurso, el elemento subjetivo, no consta acreditado que se hubiese agravado la insolvencia de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 164.1 y 165.1 de la Ley Concursal , por el retraso en la presentación de la solicitud del concurso, en relación con el artículo 5, apartado 1, de la misma Ley que impone al deudor el deber de 'solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Por todo ello, debemos concluir que el concurso no puede calificarse como culpable, pues esa falta de actuación no consta que haya sido causa de agravación durante ese tiempo del estado de insolvencia, que no puede equipararse con una situación de perdidas de la sociedad o de desbalance contable, y en el caso consta que se pasa de unos beneficios de 13.233,46 euros en el ejercicio de 2006, a unas perdidas de 419.953,92 euros en el ejercicio de 2007 sin que conste la causa, y en el ejercicio 2008 se reducen a 204.059 euros, con un pasivo exigible de 453.391,06 euros. Por último, incluso el administrador concursal reconoce en su informe que no aprecia en el administrador único de la sociedad en concurso dolo o culpa grave que hubiese agravado la situación de insolvencia generada por dicho retraso.

Por lo que, en palabras de la Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia de 27 de junio de 2012 'Si la propia resolución recurrida ha considerado que no ha existido agravamiento de la insolvencia derivado del retraso eso es razón suficiente para impedir que el concurso pudiera haber sido declarado culpable por esta causa'.

TERCERO .- Estimado el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ), respecto a las de primera instancia tampoco hacemos expresa imposición dadas las dudas existentes sobre la cuestión jurídica planteada ( art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar en parte la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña, en la sección de calificación del concurso abreviado núm. 751/2008, dejamos sin efecto los pronunciamientos condenatorios de la sentencia apelada, y debiendo legalmente declarar como fortuito el concurso de la entidad mercantil PRISMA MANAGEMENT & CONSULTING GROUP, S.L.; todo ello, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.