Sentencia Civil Nº 35/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 86/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION QUINTA A CORUÑA Rollo: 86/12 Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 1511/10 Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 7 de A Coruña Deliberación el día: 29 de enero de 2013 La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente: SENTENCIA Nº 35/2013 Ilmos. Sres. Magistrados: MANUEL CONDE NUÑEZ JULIO TASENDE CALVO DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA En A CORUÑA, a cinco de febrero de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 86/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1511/10, sobre 'Reclamación de Cantidad, seguido entre partes: Como APELANTE: GRUPO FOMENTO MULTIMEDIA, S.L. , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Álvarez Castro; como APELADO: CAMPUS DE FOMENTO PROFESIONAL, S.L. , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Siaba.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, con fecha 14 de noviembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Álvarez Castro en la representación que ostenta de la mercantil Grupo Fomento Multimedia S.L. contra la Mercantil Campus de Fomento Profesional S.L. representada por el Procurador Sr. Rodríguez Siaba. Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Siaba en nombre de la mercantil Campus de Fomento Profesional S.L. contra la mercantil Grupo Fomento Multimedia S.L. representada por la Procuradora Sra. Álvarez Castro. Debo condenar y condeno a Grupo Fomento Multimedia S.L. a abonar a Campus de Fomento Profesional S.L. la cantidad de 6.397,60 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC desde la presente resolución. Con imposición de las costas de la demanda reconvencional a la reconvenida. ' SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 29 de enero de 2013, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y PRIMERO.- En su escrito de oposición al recurso interpuesto por la parte demandante reconvenida contra la sentencia que estima parcialmente la demanda y en su integridad la reconvención, la demandada reconviniente solicita la inadmisión del recurso, por entender que en el escrito de interposición no se indican los pronunciamientos impugnados, con vulneración de lo dispuesto en el art. 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Suprimido el trámite de preparación del recurso por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, que deja sin contenido el art. 457 de la LEC , el momento procesal adecuado para ejercer el control de los presupuestos de admisibilidad del recurso que debe ser realizado de oficio por el Secretario Judicial y por el Tribunal de primera instancia, ha pasado a ser el inmediatamente posterior a la interposición del recurso, a través de la resolución en la que se tiene por interpuesto, mediante diligencia de ordenación del Secretario ( art. 458.3, párrafo primero, LEC ) y, en su caso, providencia del Tribunal ( art. 458.3, párrafo segundo, LEC ), o en la que se declara la inadmisión del recurso, por auto del Tribunal sólo susceptible de ser recurrido en queja ( art. 458.3, párrafo segundo, LEC ). Por eso, el art. 458.2 de la LEC exige, al igual que lo hacía el derogado art. 457 para la preparación del recurso, que el apelante cite en el escrito de interposición del recurso 'la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna', siendo la observancia de estos requisitos esencial para conocer el carácter recurrible y el gravamen que suponen para el recurrente las decisiones impugnadas, así como la firmeza de la resolución y el cumplimiento de las obligaciones impuestas para recurrir en casos especiales.

En cuanto a los efectos que produce el incumplimiento de este requisito, partiendo de una interpretación amplia del art. 458.3 de la LEC a la que necesariamente conduce la lectura conjunta del precepto con las disposiciones generales contenidas en los citados arts. 448 y 449, podemos concluir que, así como la inobservancia de los presupuestos establecidos en el art. 458.3 de la LEC , relativos al carácter apelable de la resolución impugnada y a la interposición del recurso dentro de plazo, determina su inadmisión, la omisión de la exigencia prevista en el art. 458.2 de la LEC , sobre la cita de la resolución apelada y de los pronunciamientos impugnados, debe conducir igualmente y como ya ocurría con el escrito de preparación, aún cuando no se diga de forma expresa en la norma, a la inadmisión del recurso. No obstante, cabe interpretar que la aplicación de esta consecuencia es distinta según se trate de la inobservancia de unos u otros requisitos. A diferencia de los previstos en el art. 458.3, como es la interposición del recurso en plazo, cuyo incumplimiento es insubsanable y provoca que el recurso sea rechazado de plano, la falta de los contemplados en el art. 458.2, y en concreto la definición del alcance de la impugnación, resulta subsanable y no conlleva la automática inadmisión del recurso, sino que debe darse a la parte apelante la oportunidad de corregir los defectos del escrito de interposición antes de acordar su denegación. Respecto a esta cuestión de la subsanabilidad, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia dictada en aquellos casos en los que se había producido un traslado a las demás partes de las copias del escrito de preparación defectuoso o incompleto, sienta dos principios básicos: la imposibilidad de subsanar una vez que ha precluído el trámite para realizar el acto procesal (AA TS 6 julio 2004 y 17 julio 2007); y la improcedencia de trasladar a la parte las deficiencias de funcionamiento del tribunal (AA TS 22 enero y 9 abril 2002). Por ello, la omisión puede ser subsanada dentro del plazo de interposición del recurso, de manera que cuando se presente el recurso sin dar cumplimiento a dichos requisitos susceptibles de subsanación, pero no haya transcurrido todavía el plazo previsto para su interposición, la diligencia exigible al órgano judicial impone una actuación inmediata de éste que permita la corrección de la falta dentro de dicho término, siempre que sea temporalmente posible habilitar el trámite para ello (así, la S TS 29 septiembre 2010, que resume la jurisprudencia sobre la materia), lo que no cabe cuando la parte presenta el escrito en el último día del plazo (AA TS 13 octubre 2004, 14 febrero 2006 y 17 noviembre 2009), o lo hace con posterioridad y fuera del plazo establecido, en lo que constituye un defecto insubsanable que debe determinar su inadmisión, siendo esta doctrina, referida al escrito de preparación, plenamente aplicable en la actualidad al de interposición del recurso que cumple en parte la función de aquél.

Ahora bien, la falta de expresión de los pronunciamientos que se impugnan en el escrito de interposición, susceptible de vulnerar lo dispuesto imperativamente en el art. 458.2 de la LEC , además de quedar relativizada por la necesaria expresión de las alegaciones del recurso en el mismo escrito que también impone esta norma, es relevante sólo cuando la omisión impide conocer los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que son objeto de recurso, por contener el fallo apelado varios pronunciamientos de condena o que suponen un gravamen para el recurrente y no precisar el escrito de interposición cuales son los impugnados, ni hacer siquiera impugnación genérica de todos ellos o de los que llevan aparejada la desestimación de la demanda interpuesta por el apelante y la desestimación de la formulada frente a esta parte, sin que tampoco pueda alcanzarse este conocimiento a través de las alegaciones que motivan la apelación y que se exponen en el mismo escrito. Por el contrario, la ausencia de mención concreta a los pronunciamientos impugnados, que ciertamente puede suplirse mediante la motivación del recurso, no es relevante, pese al aparente y formal incumplimiento del art. 458.2 de la LEC , cuando se hace una impugnación genérica de todos los dictados o de los que sean perjudiciales para el recurrente, y también cuando existe un único pronunciamiento desfavorable para el impugnante, sea absolutorio para la otra parte o condenatorio para él.

De acuerdo con esta interpretación, y aún cuando bajo un examen formalista de la cuestión haya motivos para apreciar la causa de inadmisibilidad de la apelación, por haberse interpuesto el recurso prescindiendo de las formalidades exigidas en el citado art. 458.2 de la LEC , alegada por la demandada apelada, ya que en el escrito de interposición no se hace expresa mención a los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan, limitándose a reproducir el contenido completo del fallo y a solicitar en el suplico la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, sin formular ningún pedimento concreto, dado que, según una reiterada jurisprudencia constitucional, las causas de inadmisión de los recursos previstas en las leyes procesales deben interpretarse restrictivamente y de modo que favorezca el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , que no debe verse conculcado por una interpretación del derecho de acceso a los recursos basada en criterios que, por su rigorismo, formalismo excesivo, o por cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que la norma aplicada preserva y los intereses sacrificados ( SS TC 28 mayo 1992 , 25 abril 1994 , 30 junio 1998 , 13 diciembre 1999 , 10 febrero 2003 , 12 julio 2004 y 12 diciembre 2005 entre otras), cabe entender que el conocimiento de los pronunciamientos impugnados en el recurso se alcanza en este caso a través de las alegaciones que motivan la apelación y que se exponen en el mismo escrito de interposición, en la medida en que plantean determinadas cuestiones que han sido resueltas desfavorablemente para la apelante en primera instancia, tanto al desestimar parcialmente su demanda como al estimar la reconvención, y suponen en definitiva un gravamen para esta parte, sin que se haya producido indefensión efectiva para la apelada. Por consiguiente, la causa de inadmisibilidad del recurso alegada por esta parte no debe prosperar.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso interpuesto por la demandante reconvenida contra la sentencia que estima parcialmente la demanda, en la que reclama el pago de determinadas facturas correspondientes al suministro por la actora a la demandada de cupones publicitarios durante los meses de febrero a mayo de 2010, y acoge en su integridad la reconvención, en la que se interesa el pago de otras facturas correspondientes a las labores de mediación y gestión publicitaria desarrolladas por la reconviviente como colaborador externo de la reconvenida, reitera la alegación de defecto procesal en la demanda reconvencional, por considerar que ésta debió formularse también contra la persona física que firmó el contrato de compraventa de participaciones sociales de fecha 30 de diciembre de 2009, en el cual se establecen las prestaciones accesorias de colaboración publicitaria que vinculan a las partes y que fundamentan las acciones ejercitadas en este proceso, invocando la legitimación pasiva de esa persona. En lo relativo al defecto basado en la supuesta falta de conexión objetiva entre las pretensiones de la reconvención y las de la demanda principal, con vulneración del art. 406 de la LEC , lo cierto es que esta cuestión, planteada en un previo recurso de reposición y desestimada por el Juzgado, no fue alegada en la contestación a la demanda reconvencional ni, por ello, examinada en la audiencia previa y en la sentencia apelada, de manera que su novedosa introducción en el recurso y fuera del período alegatorio del juicio es manifiestamente improcedente y merece ser rechazada de plano.

Según el planteamiento de la ahora apelante en su contestación a la demanda reconvencional, en el que reconoce su propia legitimación pasiva y opone la concurrente legitimación de dicha persona física, interesando la posible integración voluntaria de la litis y la resolución del litisconsorcio pasivo necesario, con expresa invocación del art. 420 de la LEC , es evidente que la cuestión realmente planteada no es el defectuoso planteamiento de la reconvención, como incorrectamente la califica esta parte, puesto que no se alega ni se aprecia falta alguna de claridad o de precisión en la demanda reconvencional respecto a la determinación de la parte contra la cual se dirige y de las pretensiones en ella deducidas, ni tampoco la falta de legitimación pasiva de la reconvenida, la cual se admite, sino la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber demandado y traído al pleito a quien la apelante considera también pasivamente legitimada para soportar la reconvención. De ahí que, habiéndose decidido por el tribunal 'a quo', en la audiencia previa al juicio, no resolver la cuestión así planteada, por estimar erróneamente que lo que se alegaba era una falta de legitimación pasiva no susceptible de ser examinada en este acto sino en la sentencia definitiva, al tratarse de una cuestión de fondo y no procesal incardinable en los arts. 416 y 425 de la LEC , sin que la reconvenida hubiese recurrido tal decisión e insistido en su solicitud de integración voluntaria de la litis con dicho tercero y de resolución de la falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada en su contestación a la reconvención, con arreglo a lo dispuesto imperativamente en los citados arts. 416 y 420 de la LEC , que permiten la subsanación en el momento procesal oportuno de la audiencia previa de este defecto litisconsorcial, su actual formulación debe ser calificada de extemporánea.

En cualquier caso, la formulación de dicha excepción envuelve una manifiesta confusión conceptual entre el litisconsorcio pasivo necesario propiamente dicho, y lo que es, en realidad, un litisconsorcio facultativo o voluntario, que afecta en todo caso a la legitimación 'ad causam' de los posibles demandados y no a la válida constitución de la relación jurídica procesal, pudiendo en este caso la reconviniente decidir libremente demandar o no a dicho tercero, en función de quien considere efectivamente obligado al cumplimiento de lo que solicita, como es en este caso la reconvenida, que admite expresamente la relación contractual mantenida con la reconviniente para la prestación de los servicios publicitarios objeto de acción, sin que por ello la persona no llamada al pleito resulte perjudicada en sus legítimos derechos por la sentencia condenatoria que hubiera de recaer en el presente juicio. Teniendo en cuenta que la acción ejercitada es de naturaleza contractual o personal y tiene su fundamento en el incumplimiento por la reconvenida de las obligaciones derivadas del contrato que, según aquella, vincula a las partes, sin consecuencia procesal alguna para el pretendido litisconsorte, la alegación de la recurrente relativa a la intervención de dicho tercero en el contrato, con independencia de que pudiera estar pasivamente legitimado, no determina la situación litisconsorcial alegada, lo que conduce a la desestimación del motivo.

TERCERO.- El primer motivo de apelación de la demandante que atañe al fondo del litigio parece impugnar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que desestima parcialmente la demanda principal, en la que pretende el pago de determinadas facturas por los cupones publicitarios que suministró a la demandada de febrero a mayo de 2010, al considerar improcedente el pago de la factura A-801/10, correspondiente al mes de mayo de 2010, dado que en ella se incluyen todos los cupones suministrados sin deducir los que fueron debidamente anulados en plazo, de acuerdo con la prueba documental practicada, alegando el recurso que la demandada no realizó la validación de los cupones en la forma convenida, y que resulta excesivo rechazar la factura completa cuando de los 1.102 cupones entregados sólo se podrían haber anulado 217.

Según se desprende de la prueba documental aportada, y en concreto de los correos electrónicos recíprocamente enviados por los responsables de las empresas litigantes, en relación con la prueba testifical, se desprende que la actora introdujo en el mes de mayo de 2010, de forma unilateral y sin acuerdo de la demandada, un cambio en el proceso hasta entonces seguido para validar los cupones publicitarios, acortando considerablemente el plazo de validación que, normalmente, se verificaba durante los siete o diez primeros días del mes siguiente a aquél en el que se generaban los cupones pudiendo llegar a los quince días, a fin de comprobar si contienen errores y se ajustan a los criterios contratados, como corrobora el testimonio de los representantes de las entidades proveedoras de las solicitudes de información de posibles clientes sobre los servicios ofertados y plubicitados por las partes, que integraban los referidos cupones, siendo así que en la factura discutida, emitida el 31 de mayo de 2010, figura como fecha de vencimiento el 5 de junio de 2010, lo que impidió a la demandada la validación en tiempo de parte de los cupones incluidos en esta factura, y determinó su anulación por dichos proveedores dentro del término preestablecido, por lo que no cabe considerar a la demandada responsable de la invalidez de los cupones facturados por la actora y cuyo abono no procede.

Respecto a la posibilidad de estimar la obligación de pagar la parte de la factura discutida correspondiente a los cupones publicitarios no anulados, dado que en la demanda y en la propia factura no se determina o discrimina el precio de los distintos cupones y en particular de los anulados, ni tampoco en el recurso se precisa el importe de lo que procedería abonar en tal concepto, ni se formula ningún pedimento concreto al respecto, la pretensión de la apelante merece ser rechazada, con desestimación del motivo de recurso.

CUARTO.- Los restante motivos del recurso de la parte reconvenida se dirigen a impugnar el pronunciamiento de la sentencia apelada que estima en su integridad la demanda reconvencional, en la que se reclama el pago de facturas correspondientes a las labores de mediación y gestión publicitaria llevadas a cabo por la reconviviente como colaborador externo, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula novena del contrato de 30 de diciembre de 2009, antes mencionado.

Insiste la ahora apelante en su alegación de que la parte reconviniente realizó los servicios convenidos de forma completamente incorrecta, irregular e incompleta, adoleciendo tanto el escrito de contestación a la demanda reconvencional como el de interposición del recurso de manifiesta imprecisión acerca de los actos u omisiones constitutivos de esa prestación defectuosa, a lo que se añade la falta absoluta de soporte probatorio objetivo y concluyente que demuestre tal incumplimiento, salvo las declaraciones interesadas de algunos testigos. Por el contrario, los servidores de publicidad manifestaron por esta misma vía la gestión publicitaria desplegada por la reconviniente se desarrolló con toda normalidad y de igual manera que en años anteriores. Tampoco consta que existiera un pacto de exclusividad entre los contratantes que impidiese a esta parte hacer labores publicitarias para otras empresas, ni que se haya formulado queja alguna por la prestación de los servicios cuyo precio se reclama, como bien aprecia la sentencia recurrida. En definitiva, no se ha probado la existencia de ningún incumplimiento contractual impeditivo del pago de las facturas objeto de la demanda reonvencional.

En cuanto a la factura FG-945/10, correspondiente a la cantidad que, descontando el precio ya satisfecho de los servicios prestados hasta el mes de abril de 2010, resta por pagar hasta alcanzar el mínimo garantizado para esta anualidad de 60.000 euros, que debía abonar la reconvenida a la reconviniente como parte de la retribución por la colaboración publicitaria, la misma se ajusta a lo expresamente pactado en la citada cláusula novena, apartado B, del contrato de 30 de diciembre de 2009 que rige las relaciones negociales entre las partes, sin que proceda aplicar ese mínimo sólo al período comprendido entre los meses de enero a abril de 2010, en el que se realizaron efectivamente los servicios, como pretende la apelante, ya que el cese en la prestación del servicio obedeció a la voluntad unilateral de la reconvenida, reconociendo expresamente quien entonces era su gerente, mediante correo electrónico remitido el 15 de abril de 2010, que esta situación obedecía al interés de la propia empresa en empezar a coordinar la publicidad directamente, pero que, en todo caso, quedaba pendiente de pago la parte que restaba por facturar para alcanzar el mínimo garantizado de 60.000 euros acordado, y que el abono de esa cantidad se prorratearía en el tiempo que mediaba hasta fin de año. Por ello, con independencia del significado que, respecto a la asunción de esta deuda por la reconvenida, pueda atribuirse a la inclusión de dicha factura en su contabilidad y en la declaración de operaciones con terceras personas, de acuerdo con el cotejo documental practicado, según aprecia la sentencia apelada y niega el recurso, resulta suficientemente acreditada la obligación de pagar la cantidad discutida por el concepto indicado. En consecuencia y por todas las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso en su integridad.

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GRUPO FOMENTO MULTIMEDIA, S.L. contra la sentencia recaída en el juicio ordinario núm. 1511/10, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 7 de A Coruña debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.