Sentencia Civil Nº 35/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 510/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00035/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 510/2012

JUICIO DE DIVORCIO Nº 504/2011

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 35

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando J. Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintitrés de Enero de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 504/2011 -Rollo 510/2012-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Javier, entre las partes: como actor Don Casiano , representado por la Procuradora Doña Teresa Foncuberta Hidalgo y dirigido por el Letrado Don Pablo Madrid Briones; y como demandada-reconveniente Doña Elvira , representada por la Procuradora Doña María Elvira Mellado Pérez y dirigida por la Letrada Doña Pilar Lucas García. En esta alzada actúan como apelantes y apeladas ambas partes, el Sr. Casiano representado ante este tribunal por el Procurador Don Carlos M. Rodríguez Saura. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 504/2011, se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora doña Teresa Foncuberta Hidalgo en nombre y representación de don Casiano , frente a doña Elvira , representada por la Procuradora doña María Elvira Mellado Pérez.

Asimismo estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora doña María Elvira Mellado Pérez, en nombre y representación de doña Elvira , frente a don Casiano , representado por la Procuradora doña Teresa Foncuberta Hidalgo.

Declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio celebrado el día 7 de diciembre de 1991 entre doña Elvira y don Casiano .

Se atribuye la guarda y custodia del menor Marcos a su madre, doña Elvira , correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

Establezco el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia a favor del progenitor no custodio:

1. Fines de semana alternos, quedando el hijo menor en compañía del padre, en el fin de semana que corresponda, desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

2. Los dos días semanales que sean fijados, de común acuerdo por las partes, desde la salida del colegio del menor hasta las 20:00 horas. En defecto de acuerdo de las partes, tales días serán los martes y los jueves.

3. Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano por mitad entre ambos progenitores, estableciéndose turnos de idéntica duración de acuerdo con el calendario escolar, correspondiendo al padre el primer periodo los años pares y el segundo periodo los impares. Los últimos días del mes de junio y los primeros del mes de septiembre se dividirán por igual las estancias del menor con ambos progenitores, y en caso de desacuerdo, el padre podrá elegir los años pares y la madre los impares.

Atribuyo el uso de la vivienda situada en la en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , de Santiago de la Ribera (San Javier) a Elvira y a su hijo menor Marcos , que queda bajo su custodia. Dicho derecho de uso se mantendrá mientras Marcos no goce de independencia económica, y, en todo caso, por un periodo mínimo de 5 años, haciéndose cargo del importe de la renta mensual la titular del derecho de uso.

En concepto de pensión alimenticia, se fija con cargo de don Casiano y a favor de su hijo Marcos , la cantidad de 350 euros mensuales. Tal cantidad, a satisfacer con carácter mensual dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que a tal efecto se designe por la progenitora custodia, doña Elvira , se actualizará cada año con referencia al día uno de enero, conforme a las variaciones que experimente el IPC., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial competente. El pago de los gastos extraordinarios corresponde a los progenitores por mitad.

En concepto de pensión compensatoria, se fija a cargo de don Casiano y a favor de doña Elvira , la cantidad de 150 euros mensuales por un plazo de cinco años. Tal cantidad, a satisfacer con carácter mensual dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que a tal efecto se designe por doña Elvira , se actualizará cada año con referencia al día uno de enero, conforme a las variaciones que experimente el IPC., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial competente.

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes'.

SEGUNDO.-La sentencia fue aclarada por auto de fecha 18 de junio de 2012, en el sentido de que la referida pensión alimenticia se entiende debida desde la fecha de interposición de la demanda.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora Doña Teresa Foncuberta Hidalgo, en nombre y representación de Don Casiano , y por la Procuradora Doña María Elvira Mellado Pérez, en nombre y representación de Doña Elvira , exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. Del correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándolos por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escritos de oposición a los recursos. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 510/2012, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 15 de enero de 2013 su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Centrado el objeto de debate en esta alzada, motivo de los recursos de apelación interpuestos frente a la sentencia de instancia en este juicio de divorcio, sobre las medidas adoptadas relativas a las pensiones de alimentos y compensatoria y el uso y disfrute del domicilio conyugal, para desestimar ambos recursos, bastaría con remitirnos a los fundamentos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En efecto, por lo que se refiere a la pensión de alimentos a favor del hijo menor, debe mantenerse la obligación del padre de abonarla en la cuantía que establece la sentencia apelada de 350 euros mensuales y, por consiguiente, rechazadas la pretensión del padre de que se reduzca a 250 euros mensuales y la de la madre de que se eleve a 480 euros mensuales.

Frente a las valoraciones subjetivas que hacen las partes en sus respectivos recursos, este tribunal comparte la hermenéutica apreciativa del Juez de instancia, que se corresponde con una valoración lógica y racional del acervo probatorio, que llevan a concluir en la sentencia impugnada que el padre percibe unos ingresos mensuales que exceden los 2000 euros, ascendiendo a 30.000 euros anuales en el año 2010; y que la madre obtiene unos ingresos mensuales de 200 euros que en algunos meses alcanza los 300 euros.

No es cierto que, como se sostiene en el recurso interpuesto por el padre, el Juez no haya tomado en consideración los préstamos a los que ha de hacer frente. Sí lo hace para, con criterio que se comparte, señalar que sus ingresos le permiten atender la controvertida pensión para su hijo y esos préstamos. Destacar que éstos lo que evidencian en este caso es una capacidad de endeudamiento del padre que se corresponde con unas posibilidades económicas acordes con la pensión alimenticia establecida. Esas posibilidades han permitido al padre adquirir con posterioridad a la ruptura matrimonial no sólo una vivienda, sino también un turismo, asumiendo los correspondientes préstamos para su financiación, tratándose, en definitiva, de gastos voluntarios, suponiendo, además, el primero una capitalización.

Por otro lado, el Juez de instancia también ha sabido tomar en consideración que es a la madre a la que se atribuye la guarda y custodia del hijo, con la contribución que ello supone a las cargas familiares, y, a efectos de atemperar sus necesidades, que el hijo, al tiempo de su sentencia, tenía 'casi diecisiete años de edad' (actualmente ya cumplidos); no estando de más recordar en este punto, como ya ha recordado esta misma Sección en otras sentencias, con cita de la de la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial de 6 de junio de 2000 -nº 102/2000- y 11 de diciembre de 2003 -nº 352/2003-, las necesidades de los alimentistas no se identifican -cuando de hijos sometidos a la patria potestad se trata- con los alimentos imprescindibles para la subsistencia (artículo 142, primer párrafo), sino que abarca más, pues se ha de atender a su educación e instrucción (142, párrafo segundo) y a su formación integral, (artículo 154), concepto íntimamente relacionado con la posición social que sus padres puedan proporcionarles, y que la separación debe afectar lo menos posible a los hijos menores, adoptándose medidas que tiendan a dejar indemnes o a disminuir los efectos de cualquier tipo que pueda derivarse para los hijos, ya que se trata de una decisión de los padres, sin que, por todo ello, resulte preciso una prueba detallada de las necesidades de los hijos, resultando bastante que se acredite su minoría de edad, los gastos derivados de su formación escolar, las necesidades normales de su formación integral y la posición social y económica que les corresponde de acuerdo con el caudal de los obligados a prestarles alimentos.

En definitiva, la pensión alimenticia establecida por la sentencia apelada está dentro de las posibilidades económicas de quién ha de pagarla, el padre, y resulta acorde a los criterios de proporcionalidad que rigen en el establecimiento de las pensiones alimenticias (v. artículos 103.3 º, 142 , 143 , 145 , y 146 del Código Civil ).

TERCERO.-Continuando con la misma pensión de alimentos, también discute el padre que tenga que hacer frente a la misma desde la fecha de la demanda rectora de las actuaciones, ya que ésta fue presentada por él, considerando, por ello, que sólo la debe desde la contestación-reconvención formulada por la madre o desde el acto de la vista; impugnación que no puede prosperar, ya que con anterioridad a la demanda, sin amparo de una resolución judicial, el padre ya satisfacía una cantidad mensual en concepto de alimentos para el hijo, tal y como ya se admitía en la misma demanda, y en ésta se reconoce el derecho a esa pensión de alimentos y se pide que se fije, si bien en la cantidad de 250 euros. Por consiguiente, tampoco puede prosperar la impugnación que efectúa el padre pretendiendo no hacer frente a la diferencia entre lo abonado y lo que debe abonar según la sentencia recurrida.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa, 150 euros mensuales y durante un plazo de cinco años, se discute en esta alzada su procedencia (el esposo considera que no se dan los presupuestos para su concesión) cuantía (el esposo, para el caso de que se estime procedente la pensión, pide que se fije en 100 euros mensuales, y la esposa que se eleve a 250 euros mensuales) y su limitación temporal (la esposa solicita que se fije sin limitación temporal o con una limitación de diez años y el esposo que tal limitación lo sea por un año). Pues bien, una vez más, no yerra la sentencia apelada cuando, respecto a la cuestión que nos ocupa, declara que 'el mantenimiento económico de la familia venía siendo soportado, principalmente, por don Casiano ', que 'ha sido la señora Elvira la que, durante el matrimonio, se ha hecho cargo fundamentalmente del cuidado del hijo común y del mantenimiento de la casa', que 'el matrimonio, y la convivencia conyugal, ha tenido una extensa duración (de más de 20 años)' y que 'la edad de la demandada reconvencional (44 años) le dificulta cada vez más el ejercicio de la profesión de monitora de aeróbic, y, en cuanto a la otra formación que posee (como auxiliar de clínica), carece de experiencia laboral'. Teniendo también en cuenta lo ya expuesto al tratar la cuestión de la pensión de alimentos, no podemos sino coincidir con el Juez de instancia en que 'la crisis matrimonial ha generado un importante desequilibrio económico para doña Elvira , que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio'; y consideramos, asimismo, que se ha de estar a la ponderada cantidad de 150 euros mensuales en los términos que viene establecida en la sentencia apelada y con una limitación temporal, pues no puede justificarse una pensión vitalicia para la esposa por el hecho del matrimonio, sino una compensación por los perjuicios que la dedicación a la familia le ha supuesto, existiendo posibilidades ciertas de superar la situación de desequilibrio económico del matrimonio en un plazo razonable en congruencia con todas las circunstancias concurrentes, además, frente al más amplio que la misma propone en su recurso y el más limitado que propone el esposo en el suyo, en el de cinco años que establece la misma resolución apelada.

QUINTO.-También impugna el Sr. Casiano el pronunciamiento de la sentencia de instancia que, con relación a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa y el hijo, establece que tal atribución es por un periodo mínimo de cinco años, aduciendo que podría darse la circunstancia de que, antes del transcurso de ese plazo, el hijo podría alcanzar la independencia económica, por lo que considera que ha de ser suprimido; impugnación que está abocada al fracaso.

Efectivamente, como advierte la sentencia de esta Sección de 23 de junio de 2009 (rec. 176/2009 ), el fin del uso exclusivo del domicilio conyugal suele asociarse a las finalidades de tutela y dación de alimentos a los hijos, o en su defecto a un período concreto de atribución al cónyuge en posición económica más débil, ligado a la fijación de un número máximo de años y también, cuando se trata de un bien comunal, al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales. Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2011 (nº 221/2011, rec. 1456/2011 ), con relación a que, según lo establecido en el artículo 96 del Código Civil , el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, señala que 'Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio', y que 'Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CEart.14 EDL 1978/3879 art.39 EDL 1978/3879 ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'. Esta sentencia del Alto Tribunal formula la siguiente doctrina: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

Se expone lo anterior para comprender que en la medida del divorcio que nos ocupa el Juez también ha sabido ponderar la edad del hijo -que este mismo año alcanzará la mayoría de edad- para establecer ese periodo mínimo de cinco años, atendiendo a que 'no pude desconocerse que la situación económica de la señora Elvira es más ajustada que la del señor Casiano , de modo que su interés (conforme al artículo 96 del Código Civil ) es el más necesitado de protección, lo que aconseja garantizar un periodo mínimo (en este caso de 5 años) durante los cuales tendrá atribuido el uso del domicilio familiar, aunque en dicho periodo el hijo menor común se independice económicamente'.

SEXTO.-Por último, mientras que la sentencia de instancia establece que la titular del derecho de uso de la vivienda familiar ha de hacerse cargo de los gastos del alquiler -canon- de la misma, así como los que se correspondan a los consumos de luz y agua, la Sra. Elvira solicita en su recurso que 'Se determine que D. Casiano se siga haciendo cargo de los gastos de la vivienda, tanto el canon de aproximadamente 84 € como los gastos de suministros como lo viene haciendo desde la separación de hecho'; pretensión ésta que no puede tener favorable acogida. En efecto, es adecuado que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación sean a cargo del cónyuge beneficiario del uso (v. STS de 28 de marzo de 2011, nº 188/2011, rec. 2177/2007 ) y es indudable, por cuanto que se entiende por alimentos todo lo indispensable para, entre otros conceptos (sustento, vestido, asistencia médica, educación e instrucción), habitación (v. artículos 92 , 142 y 143 del Código Civil ), que esa medida incide en el establecimiento de las ya analizadas relativas a las pensiones alimenticias y compensatoria.

TERCERO.-Pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398, constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales, o, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 13 de julio de 2004 (nº 312/2004, rec. 302/2004), existe una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de familia de hecho se aplica como principio general el criterio subjetivo o el de la temeridad, o que atiende a la facultad discrecional del Juzgador que le permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Teresa Foncuberta Hidalgo, en nombre y representación de Don Casiano , y por la Procuradora Doña María Elvira Mellado Pérez, en nombre y representación de Doña Elvira , contra la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Javier, en el Juicio de Divorcio número 504/2011, aclarada por auto de fecha 18 de junio de 2012, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/510/12; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.