Sentencia Civil Nº 35/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 345/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00035/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 345 /2013

SENTENCIA NUM. 35/14

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel A. Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dña. María Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

En Palma de Mallorca, a VEINTIOCHO de Enero de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Guarda, Custodia y Alimentos, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela, bajo el nº 737/2012, Rollo de Sala nº 345/2013; entre partes, de una como demandante-apelante,doña Pura , representada por la Procuradora Sra. Maribel Juan Danús, y de otra, como demandada- apelante, don Eugenio , representado por la Procuradora Sra. Aniz Rozas; asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Luis Serena Núñez y Dª Mª José Camps Orfila.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Magistrada Doña María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela, en fecha 2-4-2013 , se dictó sentencia ,cuyo fallo dice: Se acuerda estimarparcialmentela solicitud de medidas provisionales presentada por doña Pura frente a Don Eugenio , y en consecuencia, se acuerda la adopción de las siguientes medidas: 1. Atribuir a la madre doña Pura la guarda y custodiade los hijos menores, Marí Jose y Jaime , quienes quedan confiados a su cuidado, compartiendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre los mismos. 2. Establecer el siguiente régimende visitasa favor de los menores y del progenitor no custodio tal como sigue: se establece a favor de los menores, que éstos pasen junto a su padre, don Eugenio : -los miércoles desde las 19.30 horas en que deberán ser recogidos en el domicilio familiar hasta el día siguiente en que deberá reintegrarlos en el centro escolar al inicio de las actividades lectivas y si el día siguiente fuere festivo, hasta el inmediato lectivo al inicio de las actividades lectivas, -fines de semana alternos desde las 19.30 horas del viernes con recogida en el domicilio familiar hasta el siguiente lunes o, en caso de que fuere festivo, siguiente día lectivo, en que en ambos casos, deberá reintegrarlos en el centro escolar al inicio de las actividades lectivas. Corresponderá el primer fin de semana tras el fin del periodo navideño a la madre; -para los periodos en que la madre, doña Pura quien goza de contrato de trabajo fijo discontinuo, esté trabajando, don Eugenio deberá recoger a sus hijos, tanto los miércoles, como los viernes que le correspondan, en la escuela al final del horario lectivo.

En cuanto a las vacaciones de navidad y Semana santa los menores las disfrutarán, por periodo completo, con sus progenitores de forma alterna anual, de tal suerte que cada año corresponderán integramente los periodos de navidad a un progenitor y los de semana santa al otro, correspondiendo la navidad de los años pares a la madre y la de los impares al padre.

Las vacaciones estivales corresponderá a los menores disfrutarlas por mitad con cada cónyuge, correspondiendo a la madre elegir periodo en los años pares y al padre en los impares.

Todo ello, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar los cónyuges, en interés de los menores y de conciliación de su horarios laborales.

3.- Procede fijar una pensión de alimentosa favor de los hijos comunes Marí Jose y Jaime , y a cargo del padre, Don Eugenio , de 412 euros mensuales por los dos hijos. Las pensiones de alimentos se abonarán por meses anticipados y dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto, designe la madre. Dicha cantidad, será actualizada cada día uno de enero en proporcion a la variación que experimente el Indice General nacional de precios al consumo (IPC) con respecto al año anterior que anualmente publica el Instituto nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya, y se efectuará sobre el último montante actualizado.

4.- Todos los gastos extraordinariosdevengados por los menores serán satisfechos por mitad entre sus progenitores, siendo que si no existiere acuerdo sobre los mismos deberán los progenitores solicitar el auxilio de la justicia para la determinación de su procedencia.

5.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio de la pareja sito en Ciutadella de Menorca, CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , a Marí Jose y Jaime y a la demandante, Doña Pura .

6.- Se atribuye el uso y disfrute del vehículo familiar Honda FRV, matrícula .... TSR , se otorga a la actora.

7.- Se fija una indemnización por enriquecimiento sin causa a favor de la actora de diez mil euros, a cargo del demandado don Eugenio , el cual podrá elegir satisfacerla en un solo pago o en dos pagos, verificandose el segundo pago al año del primero, o mediante el pago de una pensión de quinientos euros al mes durante veinte meses.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

En 10/04/2013 se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'No haber lugar a la aclaración solicitada por escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Miró Martí, en la representación que ostenta en fecha ocho de abril de 2013'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes litigantes y seguidos los trámites correspondientes y elevados los autos a esta Audiencia Provincial, la Sala dictó Auto en fecha 10-9-2013, por el que admitía en parte la Documental presentada por la parte demandante, quedando las actuaciones pendientes de votación y fallo.

Con suspensión del señalamiento efectuado para votación y fallo, se acordó señalar el día 15/1/2014 para celebración de Vista, conforme el artículo 772 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , celebrada con la asistencia de las partes que figuran en el acta levantada al efecto, quedando conclusos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación tanto por la actora, señora Pura , como por el demandado, señor Eugenio . Este último solicitando: el establecimiento de una pensión de alimentos para los menores de 300 euros al mes, a razón de 150 euros para cada hijo; que los gastos de los billetes de los niños sean sufragados por mitad; que las vacaciones de Navidad se disfruten íntegras por un progenitor cada año y las de verano y semana santa se repartan por mitad, y que él estaría dispuesto a ver a sus hijos una vez al mes. Igualmente muestra su disconformidad con la concesión a la actora de una compensación económica ,al no concurrir los requisitos necesarios para aplicar ni la pensión compensación por el trabajo, ni la doctrina del enriquecimiento injusto.

La actora apela la sentencia alegando residir en la actualidad en Valencia, por lo que interesa se establezca un régimen de visitas de un fin de semana al mes para el padre, las vacaciones de Semana Santa enteras para dicho progenitor y las de Navidad y verano se repartan por mitad entre ambos progenitores; se eleve la pensión de alimentos hasta la suma de 650 euros al mes para los dos hijos y fije una pensión de 500 euros al mes durante 8 años o un pago único de 48.000 euros como pensión compensatoria o compensación por el trabajo del hogar o subsidiariamente se eleve hasta la suma de 32000 euros, por enriquecimiento injusto. También solicito se atribuyera al demandado el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Ciudadela, al residir en la actualidad ella con sus hijas y su actual pareja en Valencia.

SEGUNDO.- Pues bien, habiéndose acreditado en esta segunda instancia, que en la actualidad la actora se ha trasladado a vivir con las dos hijas menores de los litigantes a Valencia, es evidente que deben modificarse alguna de las medidas establecidas por la sentencia, toda vez que es imposible mantener el régimen de visitas por ella establecido así como la atribución del uso de la vivienda familiar, sita en Ciudadela de Menorca.

Respecto a esta última no se discute que se trata de una vivienda propiedad exclusiva del demandado, señor Eugenio , y que en la actualidad la señora Pura y las dos hijas menores de los litigantes, a quienes la sentencia de primera instancia atribuyó el uso de disfrute de la misma por imperativo del art. 96 del cc , ya no residen en el citado domicilio, ni piensan hacerlo en un futuro próximo. Por ello se deja sin efecto la atribución realizada por la sentencia recurrida y no se hace, por innecesario atribución judicial del uso de la misma.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos el Juez a quo la fijó en la suma de 412 euros al mes para los dos hijos. Para dicho establecimiento tuvo en cuenta, además de los ingresos de los progenitores, la edad de los menores y que los gastos de morada, incluidos impuestos y suministros eran cubiertos por el demandado, propietario exclusivo de la vivienda familiar, fijando una necesidad de 275 euros para cada menor, 550 euros en total, disponiendo que el padre la sufragara en proporción de Ÿ y la madre de Œ.

Los ingresos del padre ascienden a 1.600 a 1.900 euros al año en 16 pagas lo que supone unos 2.400 euros al mes.

La madre, trabajadora fija discontinua, solicitó una excedencia en la empresa para la que trabajaba en Menorca, y manifiesta que cobra 900 euros cuando trabaja, durante seis meses y después percibe el subsidio por desempleo en cuantía de 426 euros mensuales. La sentencia combatida cifra sus ingresos mensuales en 1100 euros o 1200 en este caso si realiza horas extras, no existiendo razones para disentir de tal afirmación, al no constar datos objetivos para ello.

También manifiesta que vive en Valencia desde el mes de junio con su actual pareja, en un piso propiedad de este último a quien ayuda a pagar la hipoteca.

Teniendo en cuenta que entre los alimentos se encuentra comprendido la habitación y, que en la actualidad el padre ya no la proporciona, visto que con el cambio de lugar de residencia la madre realizara mas prestaciones 'in natura', atendido el concepto de alimentos del art. 142 del Cc , y el principio de proporcionalidad que proclama el art. 145 del mismo cuerpo legal , consideramos que la pensión de alimentos debe incrementarse hasta la suma de 500 euros al mes a razón de 250 euros al mes para cada uno de los hijos, Marí Jose , nacida el NUM002 de 2004 y Jaime , nacido el día NUM003 -1998, cantidad que el padre no custodio está en condiciones de sufragar sin desatender sus propias necesidades. No existe base fáctica ni jurídica para ampliar la pensión de alimentos hasta la suma de 650 euros postulada por la madre, además de que dicha cantidad implicaría que toda la obligación de prestar alimentos a los hijos menores que proclama el art. 39-2 Constitución y 154 cc , recaería exclusivamente en el padre, cuando son ambos progenitores quien legalmente vienen obligados a prestarlos.

CUARTO.- El llamado derecho de visitas, aparece configurado, como un complejo derecho-deber cuya finalidad no es primordialmente la de dar satisfacción a los deseos de aquel de los progenitores que no detenta la custodia de sus hijos sino la de proteger los intereses del hijo de tener unos contactos lo más amplios e intensos posibles con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana ha sido privado, lo que contribuirá a favorecer un desarrollo armónico y equilibrado de quien es la auténtica víctima del conflicto de sus procreadores.

Ello sentando, dada la distancia geográfica ente los actuales domicilios de los niños y el progenitor no custodio Valencia-Menorca, y el coste económico y de tiempo que el cumplimiento de las visitas necesariamente acarrea entendemos que debe fijarse como mínimo unas visitas de un fin de semana al mes, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, fin de semana a convenir entre los progenitores y, en su defecto, el primero de cada mes. Además, la mitad de las vacaciones escolares de verano y navidad, atribuyéndose íntegramente las vacaciones de semana santa al padre. No nos parece prudente privar a los hijos de la comunicación y compañía de cualquiera de los padres durante las vacaciones escolares de Navidad, época familiar por excelencia, de ahí que no accedamos a la petición paterna, pues no lo consideramos beneficioso para los hijos, siendo sabido que es el bonun filii el principio que debe regir el establecimiento de cualquier medida respecto de los hijos menores siendo este bienestar de los menores la idea que preside la decisión dicha, como todas las que en este recurso se adoptan.

Los gastos que ocasione el desplazamiento de los hijos menores serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

QUINTO.- La sentencia recurrida atribuye a la madre señora Pura la cantidad de 10.000 euros en concepto de desequilibrio injusto y compensación por trabajo en el hogar. Ninguna de las partes litigantes está conforme con dicho pronunciamiento. La señora Pura la considera insuficiente y pide se incremente hasta la suma de 42000 euros o, subsidiariamente de 32000. El señor Eugenio solicita, por el contrario, sea dejado sin efecto al no concurrir los requisitos necesarios para su establecimiento.

Pues bien, hemos de partir de la existencia entre las partes de una relación sentimental de pareja estable o de hecho que se desarrolló desde junio de 1996 hasta mediados de enero de 2012.

Pareja de hecho que no ha regulado de forma expresa su situación económica, ni constante la convivencia, ni previendo las consecuencias del cese de la misma, no siéndoles de aplicación la normativa autonómica Balear sobre las uniones de hecho, tal y como señala la sentencia, al no estar inscritos en el Registro de parejas Estables previsto en la ley 18/2011 con carácter constitutivo y, que entre las partes existió una plena y autentica independencia económica, no concurriendo voluntad tendente a la creación de un patrimonio común, ni una sociedad civil irregular.

La situación de enriquecimiento injusto tiene lugar cuando se ha producido un resultado por virtud del cual una persona se enriquece a expensas de otra que, correlativamente, se empobrece careciendo de justificación o de causa (base) que lo legitime, de tal manera que surge una obligación cuya prestación tiende a eliminar el beneficio del enriquecimiento indebido ('in quantum locupletiores sunt'). El enriquecimiento, como ya advierte la mejor doctrina, se produce, no sólo cuando hay un aumento del patrimonio, o la recepción de un desplazamiento patrimonial, sino también por una no disminución del patrimonio ('damnum cessans'). El empobrecimiento no tiene porqué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio de otro. La correlación entre ambos es la medida en que uno determina el otro, y la falta de causa no es otra cosa que la carencia de razón jurídica que fundamente la situación. La causa (en el sentido de 'razón' o 'base' suficiente) no es, desde el punto de vista jurídico, otra cosa --como sostiene un importante sector doctrinal-- que un concepto-válvula para poder introducir elementos de carácter valorativo, y decidir de tal manera acerca de la justificación, o falta de la misma, en un supuesto determinado. Una excesiva generalización de la doctrina del enriquecimiento injusto puede crear riesgos para la seguridad jurídica, pero su aplicación a supuestos concretos y a concretos intereses, otorgando en favor de un sujeto concreto una acción de restitución constituye un postulado de justicia insoslayable». (sentencia TS 17- 6-2003).

En el caso que nos ocupa ambos progenitores han trabajado durante la convivencia; la madre como fija discontinua en el sector de hostelería y el padre para la empresa Otis durante todo el año. Los dos han contribuido al sostenimiento de la familia con sus respectivos ingresos, superiores los del padre, si bien no consta que la madre haya visto disminuidas sus retribuciones o renunciado a su promoción profesional por la dedicación a los hijos o a su pareja, dedicación que durante la temporada alta turística debió recaer en mayor medida en el señor Eugenio . Tampoco se ha producido un incremento patrimonial del señor Eugenio a costa de la señora Pura , pues el primero era dueño de la vivienda que fue familiar con anterioridad al inicio de la relación de pareja, y continuo siéndolo tras el cese de la convivencia, careciendo de cualquier otro bien al producirse dicho cese.

Durante la convivencia el Sr. Eugenio aporto la citada vivienda como morada para sus hijos y pareja, sufragando la hipoteca que la grava con sus propios ingresos.

En definitiva creemos que no solo no cabría aplicar por analogía la normativa de la pensión compensatoria, del art. 97 cc , al no apreciarse desequilibrio alguno que deba ser compensado (en cualquier caso la convivencia estable de la señora Pura con otra pareja sería causa de su no nacimiento) sino que no se aprecia la existencia de enriquecimiento del señor Eugenio a costa o en perjuicio de la señora Pura , poseyendo aquel los mismos bienes al inicio de la convivencia de la pareja que al cese, al igual que la señora Pura . Esta última, no se ha dedicado de forma principal al cuidado de la familia, ni ha contribuido económicamente o con su trabajo a las adquisición de bienes del señor Eugenio , ni ha perdido expectativas laborales como consecuencia de la convivencia con el señor Eugenio , encontrándose ambos en una situación similar e idéntica a la existente antes del inicio de la relación more uxorio.

En cuanto el trabajo para la casa, encontrándonos ante una pareja de hecho no resulta de aplicación el art. 1438 cc previsto para los supuestos de matrimonio.

Por último indicar que no es en este proceso especial de familia donde debe hacerse atribución de la titularidad del vehículo Honda FRV matricula .... TSR , como pretende el señor Eugenio .

SEXTO.-Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

A) ESTIMANDO PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE APELACIONinterpuestos por la Procuradora Sra. Juan Danús, en nombre y representación de doña Pura y Sra. Ana María Aniz Rozas, en nombre y representación de don Eugenio , contra la sentencia de fecha 2-4-2013 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela, en los autos Juicio Guarda, Custodia y Alimentos de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLAy la REVOCAMOSen todos sus extremos, y en su lugar:

1) Fijamos a cargo del padre, Don Eugenio una pensión de alimentos para sus dos hijos menores de 500 euros, a razón de 250 euros por hijo, pagaderas y actualizables en la forma dicha por la sentencia recurrida.

2) Establecemos el siguiente régimen de vistas entre el padre y sus dos hijos:

Un fin de semana al mes, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. Este fin de semana será elegido por ambos progenitores y, en su defecto, será el primero de cada mes.

La mitad de las vacaciones escolares de navidad y verano, correspondiendo la elección, en caso de desacuerdo a la madre los años pares y al padre los impares.

La totalidad de las vacaciones escolares de Semana Santa.

Los gastos de traslado de los hijos de Valencia a Menorca y a la inversa, serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

3) Se deja sin efecto la atribución a los hijos y a la madre del uso del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 de Ciudadela. Y no hacemos atribución judicial del uso de la citada vivienda.

4) Se deja sin efecto la concesión de una indemnización de 10.000 euros por enriquecimiento sin causa a doña Pura a cargo de don Eugenio y se declara que no procede establecer indemnización alguna por dicho concepto, ni por pensión compensatoria, ni como compensación por el trabajo para la familia a la indicada señora Pura .

5) Se confirma el resto de pronunciamientos de dicha sentencia.

B) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por ninguno de los dos recursos de apelación.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado- Ponente, DOÑA María Pilar Fernández Alonso, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.