Sentencia Civil Nº 35/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 15/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00035/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 15/13
Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 36/11
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Negreira
Deliberación el día: 4 de diciembre de 2013
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 35/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NUÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA
En A CORUÑA, a diez de febrero de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 15/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
Primera Instancia núm. 1 de Negreira, en Juicio de Ordinario núm. 36/11, sobre 'Reclamación de Cantidad',
siendo la cuantía del procedimiento 22.431,08 #, seguido entre partes: Como APELANTE: PROMOCIONES
MALLON VILAS I, S.L. , representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Villar Pispieiro; como APELADO: DON
Aquilino , representada/o por el/la Procurador/a Sr/a. Sánchez González y como APELADO/IMPUGNANTE:
DON Claudio representada/o por el/la Procurador/a Sr/a. López Valcárcel y como parte declarada en
rebeldía: DON Ezequias ..- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Negreira, con fecha 16 de marzo de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Calviño Gómez, en nombre y representación de don Claudio , contra PROMOCIONES NALLÓN VILAS 1, S.L., representada por el procurador de los Tribunales Sr. Patiño Antiqueira, debiendo condenar y condenando a la demandada a abonar al actor 16.790,67 euros, así como al pago de los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, y de las costas devengadas.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Calviño Gómez, en nombre y representación de don Claudio , contra don Aquilino , representado por la Procuradora Sra. Cerviño Gómez, y contra don Ezequias , declarado en rebeldía procesal, debiendo condenar a PROMOCIONES MALLÓN VILAS 1, S.L., al pago de las costas devengadas. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Promociones Mallón Vilas I, S.L. y por impugnación Don Claudio que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 4 de diciembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Negreira, de fecha 16 de marzo de 2012 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal Don Claudio contra Promociones Mallón Vilas I, S.L., condenando a la demandada a abonar al actor 16.790,67 euros, así como los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y de las costas devengadas; y la desestimación íntegra de la demanda presentada contra Don Aquilino , y Don Ezequias , declarado en rebeldía procesal, condenado a Promociones Mallón Vila I S.L. al pago de las costas devengadas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para la presente resolución, las siguientes: 'HECHOS PROBADOS Son hechos probados y así se declaran que Promociones Mallón Vilas I S.L. llevó a cabo la promoción y construcción de la vivienda unifamiliar tipo B, situada en el sitio de Cortiñas de Lapido, concello de Ames, de 165,58 m2, propiedad de Don Claudio . La licencia de obra fue concedida en el año 1999 y el certificado de fin de obra fue emitido en el 2001.

Antes del transcurso del plazo de garantía de 10 años desde la entrega de la vivienda comenzaron a observarse defectos de ejecución material imputables a la promotora y descritos por la Sra. Otilia en su informe pericial consistentes en: filtraciones, humedades, falta de impermeabilización, estancamiento de agua, defectos en los pavimentos, deficiencias en las ventanas y guarniciones de las puertas.

Aun cuando la promotora realizó varias reparaciones no abarcaron la totalidad de las deficiencias detectadas. Para hacer frente a las pendientes y a otras obras de mejora el Sr. Claudio contrató los servicios de albañilería Esteban Blanco, S.L., solventándose así los vicios detectados y ascendiendo el importe de los arreglos y parte de las mejoras a 22.387,55 euros conceptuados en la factura n° NUM000 . ' 'FUNDAMENTOS DE DERECHO 'Primero.- La demandante formula acción de condena solidaria del promotor, arquitecto y arquitecto técnico a abonar 22.387,55 euros en concepto del coste de las obras necesarias para la eliminación de los defectos constructivos que padecía la vivienda unifamiliar tipo 'B' situada en el sitio de Cortiñas de Lapido, Concello de Ames, de 165,58 m2 de la actora.

PROMOCIONES MALLÓN VILAS 1, S.L., contesta a la demanda alegando que los supuestos defectos o imperfecciones se deben a actuaciones o injerencias en los elementos constructivos de la vivienda sobrevenidas por la actuación de la propiedad, conductas pasivas y omisivas respecto de labores de conservación y mantenimiento de una vivienda.

La representación procesal de don Aquilino contesta oponiendo: la prescripción de la acción por transcurso del plazo de 10 años del artículo 18 de la LOE ; la improcedencia de la pretensión dirigida a obtener la indemnización equivalente al coste de las reparaciones en vulneración del artículo 1.098 del Código Civil ; la inexistencia de responsabilidad del arquitecto; y la falta de acreditación de la realidad de las obras de reparación, su pago, impugnándose la propuesta de reparación recogida en el informe pericial, y alegándose la falta de correspondencia entre este informe y el presupuesto aportado coma documento nº 4 de la demanda. ' 'Tercero.- Procede a continuación pasar al examen de la pertinencia de la pretensión actora por la que se interesa la condena a la indemnización de daños y perjuicios por los vicios constructivos de la vivienda.

La acción de reparación in natura tiene su base legal en el artículo 1.098 del Código Civil ... habiendo declarado la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que "el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobra la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera" ( SSTS 2-12-94 , 13-5-96 y 13-7-95 ).

No se puede acoger la alegación de los demandados de que la actora debió de optar por la acción de cumplimiento contractual en lugar de la resarcitoria. Así es, en el momento en que se presenta la demanda el 21 de enero de 2.011, los vicios ruinógenos que la motivan han desaparecido resultado de las labores de reparación contratados por el Sr. Claudio con Albañilería Esteban Blanco, S.L (hecho indiscutido); en esta tesitura la petición de condena a deshacer/reparar lo mal hecho queda vacía de contenido, resultando expedita la acción de repetición dirigida a la restitución de la cantidad abonada a aquella empresa por las labores de reparación. ' 'Cuarto.- Por Promociones Mallón Vilas I. se opone que los supuestos defectos o imperfecciones se deben a actuaciones o injerencias en los elementos constructivos de la vivienda sobrevenidas por la actuación de la propiedad, conductas pasivas y omisivas respecto de labores de conservación y mantenimiento de una vivienda, y al propio factor de desgaste que conlleva una vivienda con su uso ordinario (sic).

No se puede admitir esta alegación por cuanto la prueba desarrollada en el plenario, en particular el informe pericial de Doña. Otilia , permite concluir que las deficiencias advertidas tras los reconocimientos de fechas 8/5/08 y 2/11/09, consisten en defectos de construcción que a la postre tienen 'la consecuencia actual de las humedades y filtraciones existentes' (folio 3). Frente a este informe pericial la promotora demandada no practica ningún medio de prueba que permita concluir que aquellas deficiencias se deban a la falta de medidas preventivas de conservación y mantenimiento del tipo de: limpieza y saneamiento de limahoyas, canalones y tuberías o labores de pintado.

A mayor abundamiento el perito Sr. Elias , propuesto por el arquitecto demandado, tras el examen del informe de Doña. Otilia , se pronuncia sobre las diferentes deficiencias reparadas en el momento de emisión de su pericia, manifestando, en todos los casos, que se deben a 'defectuosa ejecución'. En el mismo sentido se pronuncia el legal representante de Albañilería Esteban Blanco, S.L., a lo largo del interrogatorio a que fue sometido por las partes. ' ' Q uinto .- En siguiente lugar procede dilucidar la imputación de responsabilidades por la defectuosa ejecución de la obra. El resultado de la prueba practicada no ha servido para atribuir la negligencia de las deficiencias advertidas por la perito Doña. Otilia más allá de la promotora que asumió la ejecución material de la edificación.

La asunción de este postulado implica exonerar de responsabilidad a don Aquilino , en calidad de arquitecto superior de la edificación, y a don Ezequias , como arquitecto técnico, siendo tres los elementos de juicio para alcanzar esta conclusión: i. Que la primera exención de responsabilidad vino dada por la misma actora-propiedad, desde el momento en que inicialmente optó por no accionar contra aquellos técnicos, y solamente decidió dirigirles la demanda tras la estimación a la promotora demandada la excepción de litis consorcio pasivo necesario. Es más, el arquitecto y/o el aparejador, nunca, hasta el momento de estimación de la excepción litisconsorcial, fueron intimados por la propiedad para reparar o resarcir las deficiencias constructivas.

ii. Que no se ha aportado a autos ninguna prueba pericial que permita inferir directamente que las deficiencias advertidas por la actora en su demanda se deban al comportamiento negligente de arquitecto/ aparejador, a lo sumo, en el acto del juicio, de manera vaga e imprecisa se dejan caer sospechas sobre aquellos, pero sin una base pericial que permita contrastar tales aseveraciones. La única conclusión que se puede extraer de las pericias de Doña. Otilia y Don. Elias , es que son vicios derivados de una deficiente ejecución material desarrollada por la promotora demandada, debiendo ser Promociones Mallon Vilas I, la que por su mal hacer, de acuerdo con el artículo 1.591 del Código Civil , deba responder de su comportamiento negligente.

iii. La imposibilidad de obtener la condena del arquitecto superior o del arquitecto técnico resulta de la insuficiente actividad probatoria desarrollada también al margen de la prueba pericial. Por una parte, los directamente interesados en que respondan por su supuesta negligente actuación, (la propiedad o la promotora), no propusieron el interrogatorio de los técnicos que, eventualmente, hubiera podido servir para conocer cuál fue su intervención en la ejecución de las obras de edificación. Por otra, se debe recordar que no se aportó a autos el proyecto de la edificación cuyo examen permitiera colegir si existieron desviaciones entre lo inicialmente proyectado y la ejecución material de las obras originadoras de las deficiencias que, en su caso, fueran imputables a aquellos. ' 'Sexto.- En último lugar será objeto del presente Fundamento la resolución de las divergencias mostradas por las partes en relación al importe indemnizatorio reclamado.

Debe rechazarse a limine la alegación de la defensa del Sr. Aquilino de que las obras de reparación ejecutadas por Albañilería Esteban Blanco, S.L., no fueron satisfechas por el Sr. Claudio , pues no solamente consta en autos la correspondiente factura por los servicios prestados (documento n°5 de la demanda), sino que también, en el acto de la vista, demandante y representante legal de aquella mercantil, confirman que fueron abanadas por importe de 22.387,55 euros.

Por el contrario, deben acogerse las alegaciones de las demandadas oponiendo la falta de justificación del importe de las obras de reparación realizadas por Albañilería Esteban Blanco, S.L., incluidas en la factura nº NUM000 de la que se sirve la actora para repetir contra los demandados. Así es, la valoración de la prueba desarrollada permite concluir que no todas los conceptos incluidos en dicha factura ni todo el importe de estos conceptos, responden a labores de arreglo y si, por el contrario, a actuaciones de mejora, lo que, per se, se configura como un enriquecimiento injusto para la actora.

La realización de esta afirmación se comprueba con tres elementos de valoración: i. En primer lugar, de manera puntual, con la inclusión en la factura n° NUM000 de un concepto, sustitución de la claraboya, que no se corresponde con ninguna de las actuaciones prevenidas por la perito Doña. Otilia en su informe pericial.

ii. Por otra parte, de manera general, con la lectura de la factura n° NUM000 se advierte como, imprecisamente, Albañilería Esteban Blanco, S.L., incluyó conceptos (i.e. colocación uralita y teja país, levantar plaqueta en terraza, colocación de plaqueta y colocación piedra en lateral), sin indicar el número de unidades métricas repuestas o afectadas por la reparación; siendo que, esta indeterminación, dada cuenta la naturaleza puntual de los vicios detectados por la perito, perjudica claramente a la demandada que no puede contradecir la realidad de estas obras con una pericia alternativa que sostenga si fueron o no excesivas ínterin no fueron objeto de medición (ni por Doña. Otilia ni par Albañilería Esteban Blanco, S.L.).

iii. A su vez, la falta de concreción de la factura n° NUM000 , permite presumir que las reparaciones encargadas a esta mercantil fueron más allá del mero arreglo para perseguir también una mejora en la edificación, y que, de haberse realizado exclusivamente obras de reparación de los desperfectos imputables a Promociones Mallon Vilas I, el precio a satisfacer sería inferior, sin que, a estos efectos, se pueda pasar por la alegación de la demandante ni de don Carlos Miguel de que en la vivienda del primero se efectuaron simultáneamente otras obras de mejora distintas de las recogidas en la factura n° NUM000 alcanzando en su conjunto unos 72.000 euros, al no haberse aportado a actuaciones, a la vista de las alegaciones de las demandadas en sus respectivos escritos de contestación, la factura o facturas por las demás obras que permitiera constatar esta afirmación. Antes bien, todo apunta a que la actora y don Carlos Miguel , conociendo que la responsabilidad por los vicios era imputable a la promotora, optaron por incluir en la n° NUM000 obras que excedían de la mera reparación, en la eventualidad de que, una vez formulada la reclamación extrajudicial y/o judicial, respondería por el precio de realización de todas ellas, aun cuando también abarcara las de mejora.

La afirmación de que la cantidad reclamada por la actora por las obras de reparación resulta parcialmente injustificada determina, ex artículo 1.103 del Código Civil , la moderación del importe de la indemnización interesada reduciéndola prudentemente en un 25%, hasta 16.790,67 euros (22.387,55 euros - 5.596,89 euros) ' 'Octavo.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley 112000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las costas procesales de la primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas y en caso de estimación parcial, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Estimándose parcialmente la pretensión actora frente a Promociones Mallón Vilas I, S.L., cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Desestimándose la pretensión actora frente a don Aquilino y don Ezequias , Promociones Mallón Vilas I. S.L., deberá abonar sus costas procesales, dada cuenta fue la promotora quien interesó su traída al proceso en contra del criterio de la actora. ' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Promociones Mallón Villa SL, realizando las siguientes alegaciones: 1º) En el fundamento de derecho tercero de la Sentencia recurrida, el Juez a quo, razona la pertinencia de la pretensión de la actora por la que interesa la condena a la indemnización de daños y perjuicios por los vicios, fundamentándola en que la acción de reparación in natura tiene su base legal en el artículo 1.098 del Código Civil . No se comparte la argumentación aquí analizada, ello en base a que estamos en presencia de una acción fundamentada en el Art. 1.591.1 C.C , por la cual el contratista estaría obligado a responder de los daños y perjuicios que la ruina hubiese ocasionado, obligación que ha sido calificada por la jurisprudencia de la sala Civil del Tribunal Supremo, como una obligación de hacer, a la que se le debe aplicar la regla contenida en el Art. 1.098 C.C ., de manera que si e1 obligado a hacer alguna cosa no lo hiciera, se mandará ejecutar a su costa.

El derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, aunque no excluye esta posibilidad indemnizatoria, siendo ello una excepción a la regla del facere del artículo 1.098 C.C ., que requiere para que entre en juego: a) que el demandante haya requerido por cualquier medio que debe ser probado, la realización de la reparaciones exigidas. b) que el demandado haya incumplido la obligación voluntariamente. c) Que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor.

En este caso, no se dan los referidos requisitos, puesto que la ahora apelante solo ha sido requerida a inicios del 2.008 por el problema puntual de una gotera encima de la caldera de la calefacción, ubicada en el sótano de la vivienda, no habiendo sido requerida hasta la fecha de notificación de la demanda sobre ninguno de los otros defectos en los que basa su reclamación la actora, y relatados por la perito Doña. Otilia en su informe; pues el burofax, que dice haber remitido el actor Sr. Claudio , no ha llegado a conocimiento de esta parte, debido seguramente a que la dirección a la que fue remitido, no se corresponde con la sede social de esta mercantil.

Esta parte ha intentado cumplir voluntariamente, con relación a la gotera, pero no lo ha permitido el Sr. Claudio .

2º) En el fundamento de derecho cuarto se argumenta que, a tenor de las deficiencias advertidas en el informe pericial de la actora, le permiten extraer la conclusión de que las mismas consisten en vicios de construcción, consecuentes de las humedades filtraciones, indicando que 'la promotora demandada no practicó ningún medio de prueba que permita concluir que aquellas deficiencias se deban a la falta de limpieza y saneamiento de limahoyas, canalones y tuberías o labores de pintado.' Al respecto hay que indicar, que lógicamente esta parte no pudo practicar ninguna prueba in situ a fin de contradecir las deficiencias y causas determinadas en el informe de la perito de la actora, Doña. Otilia , dado que la primera constancia que tuvo del mismo, fue a medio del escrito de demanda que dio origen al presente procedimiento, y en el que vemos que hay obras y mejoras efectuadas, no quedando señal a la vista de lo dictaminado en aquel informe.

No obstante ello, si vemos por el contenido del informe, que hay una actitud de dejadez y abandono por el propietario de la vivienda de litis, en el sentido, de que deja permanecer abiertas a la intemperie las catas efectuadas en su día por esta parte y que no dejó concluir, en la zona de encuentro de la chimenea con el pavimento, todo ello durante dos años y medio; habiendo coincidido tanto la perito Doña. Otilia como el perito Don. Elias , que las citadas catas abiertas durante todo ese tiempo no han favorecido una conservación normal de la vivienda, provocando que la misma sufriera filtraciones de agua y condensaciones en el sótano, desencadenando un acelerado envejecimiento prematuro de la vivienda.

Asimismo, de la prueba practicada resultó probado que la actora efectuó obras e intervenciones entre la fecha de entrega de la vivienda (año 2.001), y la fecha de emisión del dictamen de la perito Doña. Otilia , tal como declaró el propio actor, al habilitar el desván bajocubierta de la vivienda, para convertirla en habitable, pues pudo haber incidido en la aparición de la eflorescencia en las proximidades de la claraboya del faldón posterior del bajocubierta.

Por otra parte, el propio actor reconoció en el acto de la vista, que nunca limpiara las limahoyas del tejado, cuando lo recomendable tal como manifestó en juicio la perito Doña. Otilia , es que se haga cada año, a fin de evitar el depósito de residuos, hojarasca, en esas zonas de desagüe del tejado.

3º) En el fundamento de derecho quinto se imputan las citadas deficiencias advertidas por la perito Doña. Otilia , única y exclusivamente a la promotora-constructora, excluyendo de responsabilidad a Arquitecto Superior y Arquitecto Técnico. No se está de acuerdo con dicha decisión; una vez analizadas las incidencias admitidas en el informe de la perito de la actor a.

a. Se advierte que en el bajocubierta se observan eflorescencias en la vertical de la limahoya en las proximidades de una claraboya, al parecer por escasa dimensión de la citada limahoya.

Ese achaque de escasez de dimensión de la limahoya, de ser la causa, entendemos que es una cuestión de cálculo, que corresponde al Arquitecto proyectista, como así lo destaca los tres técnicos intervinientes en la vista: perito Doña. Otilia , perito Don. Elias y perito Sr. Eutimio ; esta parte se limitó a ejecutar un proyecto bajo la vigilancia del aparejador de obra, firmando ambos técnicos en el certificado de fin obra, que la misma realmente fuera ejecutada según las buenas normas de construcción y según lo dictaminado en Proyecto.

Asimismo entendemos importante el dato de que la propiedad no limpiara nunca las limahoyas del tejado (en 10 años).

b. Se advierte en el exterior de la planta baja y a nivel de la base de la chimenea de la caldera de la calefacción la existencia de una cata en el pavimento de la acera que persistió abierta varios años, hasta la ejecución de obras en julio de 2.010 por parte de la empresa Albañilería Esteban Blanco S.L; constatando la citada perito que la impermeabilización de esa zona quedó a la intemperie y expuesta a las inclemencias climatológicas, advirtiendo al propietario de la necesidad urgente de cerrarla so pena de aumento de filtraciones de agua en sótano y de un forzado envejecimiento prematuro de la vivienda, advertencia ésta que obvió la propiedad, lo que propició y provocó los defectos de condensación y filtraciones habidos en el techo de la zona de la sala de calderas de calefacción (cata abierta encima); incidiendo también el hecho de que igualmente se dejare tanto tiempo abierta la otra cata existente a lo largo de la pared interior de las escaleras del sótano y que colindaba con la sala de calderas, por lo que, como así lo advirtió el perito Don.

Elias , las ligeras manchas de condensación que apreciaba en esa zona la perito de la actora en su informe, se debieron a que las propias catas abiertas propiciaron los defectos de condensación que existían en la misma, al filtrarse por capilaridad el agua y generando un aumento del vapor de agua (página 6 del informe Don.

Elias ); por lo que esta parte entiende que es solo achacable a la dejadez de la propiedad, el que quedaren esa catas abiertas durante casi tres años; entendiendo como dice el perito Sr. Elias que la cámara de aire de esa zona concreta de las escaleras está bien proyectada y ejecutada, no siendo para nada necesaria trasdosar una nueva pared como pretende hacer ver la actora, implicando sencillamente una mejora térmica del sótano, actuación ésta que también califica como mejora la perito Doña. Otilia en su informe, al indicar en el penúltimo párrafo de la página 4, 'trasdosado por e/ interior de/paramento de fachada lateral en caja de escaleras, a medio de plancha de cartón yeso con aislamiento térmico incorporado.....a fin de mejorar el aislamiento térmico actual del cerramiento' . No obstante lo dicho, en todo caso esta parte ejecutó la cámara de aire según con las dimensiones indicadas en el proyecto técnico y con el visto bueno del aparejador de la obra, tal como consta en el certificado final de obra que obra en autos; y de ser insuficiente la dimensión de la citada cámara de aire en la zona de las escaleras del sótano, el responsable debiere ser el Arquitecto proyectista, por ser un tema de cálculos.

Por otro lado, se habla de ausencia de impermeabilización en la canaleta del fondo de la cámara y de ventilación de la misma, lo que según dicen ha propiciado humedades al interior del sótano, al llegar agua a la misma a través del cerramiento de la chimenea de calefacción. Esta parte entiende igualmente, que dicha situación vino devenida por la cata abierta con la impermeabilización a la intemperie durante 2,5 años, tiempo en el que la propiedad se mostró pasiva, por lo que es a la misma a quien se le debe achacar las consecuencias.

También se indica que existe un defecto de pendiente de la base del pavimento exterior, que permite que el agua se estanque al menos en las inmediaciones del cerramiento de la planta baja, en la cata-abierta, lo que propicia el envejecimiento prematuro de la impermeabilización. Con respecto a este punto, esta parte ejecutó la pendiente de la base del pavimento según lo dictaminado por el arquitecto superior en proyecto y bajo el visto bueno del aparejador de obra, como así lo acredita el certificado final de la obra, por lo que de existir defectos de pendientes a los mismos es a quien debiere achacarse las consecuencias; aun así esta parte entiende que la pendiente fue bien ejecutada, no siendo esa la causa origen, ya que durante los 6 primeros años de vida de la vivienda evacuó suficientemente, siendo a entender de esta parte, la causa de filtración de agua la zona de la cata abierta tantas veces citada, que dejó la impermeabilización a la intemperie de lluvias e inclemencias del sol; dado que de sentido común es, que la impermeabilización situada debajo de todo el pavimento que bordea la casa no se estropee con el agua, no existiendo de hecho, señales de filtración de agua en todo el techo del sótano, solo en la zona de la cata abierta.

c. Se habla también que existen filtraciones en el sótano a través del encuentro de 3 ventanas con el muro de contención, proponiendo como solución retirada y reposición de sellado de la citadas ventanas- entendiendo esta parte que dicha tarea forma parte de labor de mantenimiento de la propiedad, ya que dichos sellados expuestos a cambios bruscos de temperatura se estropean, no habiendo la propiedad efectuado ninguna labor de mantenimiento en dicho sentido.

d. Se habla también de piezas rotos en el pavimento de la terraza de la planta primera de la vivienda, entendiendo esta parte, que después de seis años de uso de la vivienda, es cuestión atribuible al mismo.

e. Se habla también de que en la fachada posterior se aprecian chorretes sobre el canto del forjado, así como también una pequeña deformación de una guarnición de una puerta casi inapreciable, tildándolas directamente la perito de la actora como de pequeña entidad y de carácter estético, a lo que esta parte únicamente tiene que decir que es consecuencia del uso normal de una vivienda y a falta de empleo de debidas condiciones de mantenimiento de la vivienda; siendo tan insignificante ello, que ni el propio propietario encarga reparar en 2.010 a Albañilería Esteban Blanco, S.L., empresa como dijimos se encargó de efectuar obras y mejoras en la vivienda de Litis.

4º) En el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, se analizan las divergencias de la partes en relación al importe indemnizatorio reclamado por la actora.

No se comparte la conclusión del juez quo de moderar en un 25% la indemnización interesada, en base al artículo 1.103 del Código Civil , dado que la cantidad reclamada por la actora, resulta parcialmente injustificada sino totalmente injustificada, ya que el actor, desde un inicio de los hechos, prepara intencionadamente, de manera indeterminada y oscura los medios para intentar cobrar una indemnización desorbitada, en base a un informe pericial de parte, en el que no se concreta ni cuantifican las zonas que allí advierte defectuosas, no haciéndolo tampoco la empresa Albañilería Esteban Blanco S.L..

5º) No se considera acertado que se impongan las costas de los codemandados absueltos.

Si bien es cierto que esta parte plantea la excepción de litisconsorcio pasivo necesario frente a los 2 citados técnicos, la misma es considerada procedente por el juez a quo, quedando a la parte actora la subsanación de la excepción, o arriesgarse al archivo del proceso contra el que podría interponer recurso de apelación para que se rechazara ya en ese momento la procedencia de la excepción. Frente a ello, asume sin más discusión la decisión del Juez de instancia, y subsana mediante la interposición de nueva demanda contra los 2 técnicos litisconsortes, lo que provoca sus entradas en el proceso en la posición de demandados contra los que se ejercitan unas determinadas pretensiones, de ahí que las reglas sobre la imposición de costas sean las generales. En consecuencia, la desestimación de la pretensión que se ejercita contra los nuevos demandados debiere conllevar la imposición de las costas a la parte actora pues, no pueden imponerse a esta otra parte codemandada. En mismo sentido Sentencia Audiencia Provincial de Pontevedra de 21/21/2010.

III.- La sentencia de instancia fue impugnada por la representación procesal de Don Claudio , realizando las siguientes alegaciones: 1º) No se comparten los motivos de reducción de la indemnización solicitada, realizada por la sentencia de instancia, por cuanto la cifra reclamada coincide al céntimo con la factura pagada, en los conceptos que contiene la factura, y los conceptos que contiene la factura coinciden con los conceptos e importes del presupuesto que se le envió por burofax a la demandad a.

a. La claraboya que no peritó Doña Otilia hubo que sustituirla porque al levantar las limahoyas para repararlas había que levantar necesariamente la claraboya que estaba colocada/adherida a la cubierta con mortero de cemento y por esa zona también provocaba filtraciones al interior de la vivienda. No es cierto como pretendía afirmar la parte demandada que se ha aprovechado esta obra de reparación para convertir en espacio habitable el bajo cubierta, según manifiesta en el Juicio Doña Otilia y se observa en la fotos unidas a su informe pericial el bajo cubierta ya estaba habilitado en el año 2008 y disponía de una escalera escamoteable y estaba proyectada en poliuretano la parte inferior de la uralita de cubierta y disponía de una claraboya que finalmente se sustituyó. Por tanto, no se ha realizado mejora alguna al cambiar la claraboya, sino una mera reparación de un punto de infiltraciones de agua, véase declaración del constructor Sr. Carlos Miguel .

b. En segundo lugar, la falta de concreción de las unidades de obra a realizar en el presupuesto Don.

Carlos Miguel están perfectamente justificadas por el hecho de que una reparación no puede ser objeto de cuantificación previa, por cuanto se puede encontrar el origen del problema a un metro del inicio del levantamiento del suelo o en los últimos 50 cms. del suelo levantado. Debemos recordar aquí que el Sr. Carlos Miguel afirma en su interrogatorio que la impermeabiliza de la terraza estaba rajada en medio de la terraza y no solo en el encuentro con la chimenea y la pared de la casa. De ahí que ni perito Sra. Otilia ni constructor pudieran facilitar en su informe y presupuesto una cuantificación por metros, sino por partidas alzadas 'para solucionar el problema', como afirma el constructor que, al hacerse cargo de una reparación complicada y persistente a lo largo de los años lo que realiza es un tratamiento integral de la impermeabilización de la casa allí donde había problemas y cambia toda la impermeabilización de la terraza y con ello todo el suelo que la cubre, y se saca la piedra de aplacado de la fachada para continuar hacia arriba con la impermeabilización tras ella -habiendo que sustituir esa piedra que se rompió al sacarla por estar colocada con mortero-se cambian las limahoyas y las tejas de uralita y del país necesarias para ello y sacan las ventanas del sótano y las recoloca sellándolas adecuadamente.

Estos trabajos costaron a mi mandante la suma reclamada de 22.387,55 # según el desglose de la factura de reparación aportada a autos y debidamente ratificada por el constructor.

Este coste de reparación fue ratificado como ' correcto' por parte de la perito Dona Otilia a preguntas de la letrada defensora del Sr. Aquilino .

c. Por último, efectivamente se realizaron mejoras en la casa, tales como el cambio de toda la teja de cubierta, canalones, construcción de nuevos muros, colocación de balconadas de piedra sobre los preexistentes y sobre los nuevos, remates de piedra en chimeneas, recercado de piedra en las ventanas, etc., obras que alcanzaron un coste de otros 50.000 # más que afirma haber pagado el actor y reconoce haber cobrado el constructor Don. Carlos Miguel .

2º) Presumir intento de enriquecimiento injusto por nuestra parte sin prueba alguna que lo sustente para aplicar las reglas de las presunciones hace que el razonamiento jurídico de la sentencia que se recurre sea en este punto inadmisible por no cumplir los criterios legales para la aplicación de las presunciones.

Lo que se reclama es lo pagado por reparaciones de los problemas de humedades, no las mejoras que se pagaron aparte, mejoras que no eran objeto de esta litis y sobre las cuales ninguna de las partes ha practicado prueba alguna. Esta parte no tenía obligación sino de probar lo pagado por reparaciones y lo ha probado. Si la parte contraría pretendía imputarnos una manipulación de las facturas con trasvase de conceptos de las mejoras a las de reparación pudo habernos requerido su aportación, opudo haber practicado una prueba pericial sobre el coste que ellos entendían adecuado para las reparaciones.

El actor ha realizado las reparaciones indicadas en el informe pericial y ha costeado su importe. Importe que la perito Sra. Otilia considera correcto, por tanto la demandada debe ser condenada al pago íntegro de la suma reclamada en la demanda.

3º) Por último, la estimación íntegra de la demanda original conllevaría la imposición de las costas de la parte actora a la demandada inicial, la promotora constructora, en aplicación del criterio del vencimiento o, en todo caso en aplicación del principio de corrección de la mala fe procesal de quien conociendo su obligación de reparar una vivienda habitada se ausenta de la misma dejando agujeros abiertos durante dos años sin dar opción al perjudicado a ninguna otra solución que reparar por su propios medios, que, como ya dijimos afortunadamente tenía a su disposición, sino a día de hoy cuando la Sala analice este escrito y aún varios meses después estaría sin reparar.



SEGUNDO.- Coincidimos con el juzgador de instancia en que no se puede acoger la alegación de los demandados de que la actora debió de optar por la acción de cumplimiento contractual en lugar de la resarcitoria -y que es reproducida en el escrito de recurso de apelación presentado por la representación procesal de Promociones Mallón Vilas I SL-, por cuanto, por una parte aparece acreditado, teniendo en cuenta la declaración testifical de Doña Carmen y Don Casimiro , vecinos del chalet de al lado del que es propiedad del actor, y el informe pericial de Doña Otilia , que la sociedad demandada realizó diversas reparaciones en el chalet del actor sin que se solucionaran los problemas de filtraciones; y por otra parte, que Promociones Mallón Vilas I, S.L. en ningún momento accedió a la realización de las obras necesarias, como lo acredita tanto, el hecho de que realizó en el chalet unas catas para averiguar el origen de los problemas, dejando las catas abiertas, sin dar solución a las filtraciones y sin que sirva de disculpa la alegación de que le impidió realizar las obras necesarias el propietario del chalet, puesto que no existe prueba alguna de dicha afirmación, como el hecho de que todavía, hoy en día, en el presente procedimiento, sigue negando que sea responsable de las filtraciones que sufre la vivienda del actor.

Por los motivos expuestos concurren los requisitos necesarios para que la parte actora solicitase le prestación sustitutiva de indemnización, después de acometer y abonar las obras que resolvieron correctamente los problemas de impermeabilización.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han practicado dos pruebas periciales, la de la Sra. Otilia , Arquitecto Técnico, a instancia de la parte actora y de la Don. Elias , Arquitecto, propuesto por el demandado, el Arquitecto de la obra, Don Aquilino .

Tanto uno como otro perito informaron que las deficiencias del chalet de los demandantes consisten en defectos de construcción, atribuibles a la empresa constructora; sin que exista prueba en autos -al no haber ni siquiera propuesto prueba pericial en este sentido la demandada Promociones Mallón Vilas SL- de que los defectos e imperfecciones se deben a actuaciones e injerencias en los elementos constructivos de la vivienda sobrevenidos por la actuación de la propiedad, conductas omisivas respecto de las labores de mantenimiento de la vivienda o al comportamiento negligente del Arquitecto o aparejador.

Por ello, tanto proceder atribuir la responsabilidad total de los defectos constructivos en el chalet a dicha apelante, como la ratificación de la absolución del Arquitecto Técnico y del Arquitecto, demandados; cuya absolución procedería igualmente en esta alzada, de conformidad con la unánime doctrina jurisprudencial que impide que un demandando pueda solicitar la condena de un codemandado contra el que no se pronunció sentencia condenatoria ( SSTS 9 de mayo 2001 , 6 de febrero 1997 , 25 de marzo de 1994 ).



CUARTO.- I.- Es claro que la prueba pericial adquiere una significación relevante para la decisión de esta contienda de orden estrictamente fáctico, cuya valoración exige conocimientos técnicos en la materia indicada ( art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En este sentido y en lo que concierne a la valoración del dictamen de peritos, tiene declarado una constante jurisprudencia y esta misma Sala (así, nuestras Sentencias de 24 de mayo de 2005 , 4 de abril de 2006 , 11 de octubre de 2007 , 18 de noviembre de 2008 , 17 de marzo de 2009 y 1 de julio de 2010 , entre otras), que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), que no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991 , 20 febrero 1992 , 13 octubre 1994 , 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997 , 15 julio 1999 , 14 octubre 2000 , 13 noviembre 2001 , 20 febrero 2003 , 28 octubre 2005 y 27 febrero 2006 ). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica, esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio ( SS 8 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 y 29 abril 2005 ); se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS 28 junio 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 y 27 febrero 2006); se adopten criterios desorbitados o irracionales (SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 y 29 abril 2005 ); se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto ( SS 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 21 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 , 8 abril 2005 y 27 febrero 2006 ); y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS 24 diciembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 20 febrero 2003 , 3 marzo 2004 y 29 abril 2005 ). Además, con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, cualquier informe pericial, siempre que se ajuste a lo prevenido en los arts. 335 y ss. de la Ley Procesal , tiene la consideración de medio de prueba válido y susceptible de ser valorado por el tribunal, tanto si es un dictamen elaborado por un perito elegido por alguna de las partes y aportado por ésta al proceso, como si se trata de un dictamen emitido en el juicio por un perito de designación judicial, siendo ambos compatibles y estando en un plano de igualdad en cuanto a su virtualidad probatoria, sin que quepa impugnar su eficacia con el argumento de que el dictamen pericial ha sido confeccionado a instancia de parte, sin perjuicio de su posterior valoración.

II.- En el presente caso, coincidimos con la sentencia de instancia, en relación con la factura nº NUM000 de Albañilería Esteban Blanco SL, presentada con la demanda para justificar el importe de las obras realizadas, de que no todos los conceptos incluidos en dicha factura ni todo el importe de esos conceptos responden a labores de arreglo, y si, por el contrario a actuaciones de mejora. Así para ello tenemos en cuenta, por una parte, las razones para llegar a esta conclusión, que se recogen en el fundamento de derecho sexto de la referida resolución y, por otra parte fundamentalmente, en que se desprende de dicha factura, aún cuando no se especifican las unidades métricas repuestas o afectadas por la reparación, que se ha procedido a la sustitución total de la uralita y teja del país del tejado y de la plaqueta de la terraza, sin prueba alguna de la necesidad de dicha total sustitución, Por otra parte, y aún cuando no ha sido valorado por la sentencia de instancia, el informe pericial de la Sra. Otilia no es apto para solucionar esta cuestión, por cuanto en el mismo no se concretan o cuantifican las zonas que advierte como defectuosas en el tejado y en la azotea; no siendo obstáculo a dicha apreciación las alegaciones del escrito de impugnación de la sentencia del demandante, en relación con dicho informe pericial, por cuanto la referida perito se limitó a decir en el acto del juicio que conoce el presupuesto y le parece ajustado en términos generales aunque no pudo proceder a su medición, lo que no puede significar, como pretende la parte actora, que el coste de reparación fue ratificado como correcto por dicha perito.

Sin embargo no estamos de acuerdo con la sentencia de instancia en cuanto que la cantidad reclamada en la demanda deba reducirse en un 25% del importe reclamado, por cuanto consta en autos otro informe pericial, el Don. Elias , ratificado y explicado en el acto del juicio, tal y como hemos podido comprobar con el visionado del CD, y que considera que no había que sustituir toda la teja de la cubierta, ni toda la terraza sino solamente donde había problemas, así como que existen mejoras sobre lo reflejado en el proyecto y lo construido. Por ello, y teniendo en cuenta que la parte actora no ha acreditado que el importe de las reparaciones imputables a la constructora sea superior al importe de lo que fijó Don. Elias , y que dicha falta de prueba solo a la parte actora puede ser imputada -pues pudo presentar prueba documental, como fotografías, que reflejarían la necesidad o no de sustituir tota la cubierta y la claraboya, así como las obras necesarias a realizar en la terraza-, se estima que procede fijar como indemnización la cantidad que se refleja en el informe pericial de dicho perito, es decir 10.236,62 euros.

Ello conlleva en relación con este extremo la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Promociones Mallón Vilas I S.L., y la desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de Don Claudio .



QUINTO.- Procede desestimar el recurso de apelación contra el pronunciamiento de la sentencia de instancia que impone las costas causadas a los codemandados absueltos Don Aquilino y Don Ezequias al codemandado Promociones Mallón Vilas I, S.L., por cuanto este último fue quien interesó que fueran traídos al proceso, en contra del criterio del actor quien no demandó de inicio a dichas personas, y, posteriormente, presentó recurso de reposición contra la resolución judicial que estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, alegado por Promociones Mallón Vilas I, S.L., que insiste en el escrito de recurso de apelación en la responsabilidad de aquellos codemandados, Arquitecto y Aparejador de la obra.



SEXTO.- Procede imponer las costas de la impugnación a la parte impugnante, sin que proceda hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación en relación con el demandante Don Claudio , al haber sido estimado en parte dicho recurso, e imponiendo las costas del recurso de apelación en relación con los codemandados, al haberse desestimado el recurso de apelación en relación con todas las peticiones realizadas por los mismos, al apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la impugnación de la sentencia formulada por el demandante Don Claudio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Negreira, recaída en los autos de juicio ordinario núm. 36/11, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Promociones Mallón Vilas I, S.L.

en relación con la indemnización concedida al actor y desestimando el recurso de apelación interpuesto por dicha demandada en cuanto solicita la condena de los dos codemandados Don Aquilino y Don Ezequias , que fueron absueltos en primera instancia, debo condenar y condeno a Promociones Mallón Vilas I, S.L. a abonar al actor la cantidad de 10.236,62 euros, así como los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sin hacer especial imposición de costas; manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia de absolución de los demandados Don Aquilino y Don Ezequias , imponiendo las costas a Promociones Mallón Vilas I, S.L.

Se imponen las costas de la impugnación a la parte impugnante, sin que proceda hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación en relación con el demandante Don Claudio , e imponiendo las costas del recurso de apelación en relación con los codemandados al apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.