Sentencia Civil Nº 35/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 157/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001417

Recurso de Apelación 157/2013

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 4/2012

Apelante- demandante: DOÑA Tatiana

Procurador: DON ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI

Apelada-demandante: DON Arsenio

Procurador: DON FELIPE JUANAS BLANCO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 35/2014

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 4/12 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Tatiana , representada por el Procurador Don Enrique Auberson Quintana-Lacaci.

De la otra, como apelado-demandado Don Arsenio , representado por el Procurador Don Felipe Juanas Blanco.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ROSARIO HERNANDEZ HERNANDEZ

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 16 de octubre de 2012 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 3 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la REPRESENTACION de DÑA Tatiana contra D Arsenio , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por D. Arsenio Y DÑA Tatiana , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto en relación a los hijos menores las siguientes:

EL descendiente común, Eugenio , se mantendrá b ajo la guarda y custodia de la madre, DÑA Tatiana , quedando compartida la patria potestad.

Se establece en concepto de régimen de visitas, el consistente en que el padre deberá estar en compañía del menor los fines de semana alternos desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el lunes que deberá reincorporar el padre al niño al centro escolar, así como una tarde entre semana, a falta de acuerdo el martes, debiendo el padre recoger al menor a la salida del colegio y reincorporarlo el miércoles al centro escolar, la mitad de las fiestas intersemanales, y de las vacaciones de verano, navidad y semana santa, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

DÑA Arsenio deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hijo la suma de 200 euros mensuales en la cuenta que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes, suma que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA o el que legalmente le sustituya, así como la mitad de los gastos extraordinarios del menor, previo acuerdo de los progenitores.

Se otorga el uso del domicilio conyugal a los descendientes comunes menores de edad y al progenitor con quien convivan.

La cuota hipotecaria de la vivienda familiar, el IBI de la misma y el seguro del hogar, serán satisfechos por mitad por los sujetos al litigio.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Tatiana , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Tatiana , actora en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 16 de octubre de 2.012 , en cuya virtud, se cuantifica la pensión de alimentos en favor del menor de edad Eugenio , hijo común de los litigantes y a cargo del progenitor no custodio, en 200 € mensuales, al tiempo que se instaura un sistema de visitas paternofiliales amplio que contempla, además de periodos vacacionales, contactos de fines de semana alternos de viernes a lunes, con recogida y entrega del menor en el centro escolar, así como una comunicación intersemanal con pernocta, y, finalmente, se vincula a ambos ex consortes al abono al 50 % de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que grava la vivienda familiar (de naturaleza ganancial, o cosa común, o proindiviso), el IBI y seguro del hogar, no así las derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios.

Postula de la Sala la recurrente se eleve dicha contribución a 500 € al mes, se limiten los contactos de fines de semana alternos para su conclusión el domingo, con supresión de la pernocta en la visita intersemanal, y se abonen al 50 % las derramas de la comunidad de propietarios.

Se opone al recurso el Ministerio Fiscal interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Por lo que respecta a la cuantía de la pension de alimentos, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del concreto motivo de recurso, con lógica confirmación de la disentida, por cuanto esta Sala considera más modulada la cantidad establecida por la Juez 'a quo' que la propuesta por la progenitora custodio, como más proporcionada a la capacidad económica de los dos obligados y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades del hijo común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Eugenio , de 10 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 2.003, no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser diferente la contribución paterna, sin que se traiga a las actuaciones documento alguno acreditativo de gastos perentorios exclusivos de este niño, más allá de los de colegio, por lo que partimos en consecuencia de los ordinarios corrientes, comunes y básicos.

Los desembolsos por instrucción y formación, a devengar en tan solo 10 meses al año, se contraen a 133 € al mes por comedor escolar y a otros 46, que se dice corresponden a actividad extraescolar deportiva (documento obrante a los folios 55 y siguientes de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancia), ambos costes quedan en su totalidad subsumidos por la pension fijada a cargo del padre, así como proporcionalmente los restantes promediados, como uniformidad, cifrado en el acto de la vista en unos 70 € cada dos años, o los de libros, material escolar o alguna salida o excursión que programe el colegio, o los que deriven de la alimentación en el aspecto puramente nutricional, calzado, vestido, ocio, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, y también los procedentes del alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, energías, suministros y demás derivados del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, gastos estos que no son en exclusiva del niño, sino que también en los mismos participa la madre.

En el supuesto de autos, la vivienda familiar, de naturaleza ganancial o cosa común, o en proindiviso, queda en su uso atribuida al menor en méritos al artículo 96 del Código Civil , de donde la económica no es la única aportación del padre a los alimentos de Eugenio , sino que existe esta otra forma más de contribución.

Consecuentemente con ello, 200 € al mes a cargo del padre es importe modulado a las necesidades, además de conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, no elevado en este caso, del que ha de hacerse participe al hijo, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología familiar en la que nos encontramos, en que, de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad final para cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que convergían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente evaluada por la Juez 'a quo', puesto que Dº Arsenio , conductor asalariado de vehículo auto-taxi, percibía constante el proceso un salario de 936,01 € netos al mes, incluida la prorrata de pagas extraordinarias (documentos obrantes a los folios 45 y 46 de autos), sin que le consten, más allá de conjeturas, suposiciones o hipótesis que queramos hacer con mayor o menor fundamento, ingresos superiores con los que complemente su economía, cuando de hecho da cobertura tras la ruptura a su necesidad básica de vivienda en la de sus propios progenitores por carecer de recursos para hacerlo autónomamente.

Viene considerando esta Sala a todas luces más prudente fijar pensiones de alimentos realistas, que sin duda puedan ser sufragadas por el obligado en todo tiempo, que no otras excesivas que lleguen a colisionar con el sustento propio, de difícil, sacrificado o imposible pago, que aboquen a incumplimientos, en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse en todo ámbito intervención mínima, evitando al tiempo se generen deudas por alimentos de imposible ejecución.

Por lo demás, la guardadora ha dispuesto de ingresos incluso superiores a los del padre, pues a la interpelación judicial percibía prestación de desempleo en importe de 1.091 € netos (documento obrante al folio 55 de autos), y si bien a la fecha de la vista cobraba subsidio por desempleo, es lo cierto que por su titulación, formación y cualificación profesional, no presenta dificultades para la reinserción socio-laboral, según se informa en dictamen de 20 de julio de 2.012 (folio 87 de autos) en el que se indica que presenta Dª Tatiana un itinerario laboral regular, con escasos periodos de desempleo, sumado ello a las habilidades sociales que posee y la búsqueda activa por su parte, todo lo cual le proporciona expectativas realistas de acceso a nuevo empleo, siendo que de hecho, mantiene el recurso del comedor escolar para el menor.

Por todo ello, se encuentra en condiciones de colmar cualquier carencia que en su hijo quedara al descubierto con la pension de alimentos, completando o integrando los desembolsos que las necesidades exijan, y lo ha de realizar proporcionalmente, de manera efectiva y no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

En definitiva, procede la anunciada desestimación del motivo de recurso, con lógica confirmación de la sentencia de instancia en el aspecto relativo a los alimentos, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la pensión que nos ocupa, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a un menor ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), con total imparcialidad y objetividad, solicita en la alzada, en su escrito de fecha 21 de enero de 2.013, se mantenga la cantidad fijada en la instancia, sin duda por entender que con ella quedan amparados suficientemente los intereses superiores de Eugenio .

TERCERO.-Al ir referido e segundo motivo de recurso al sistema de comunicaciones paternofiliales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones:

la atribución de la custodia a un progenitor, y

el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

CUARTO.-Del examen detenido de las actuaciones, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes en el caso, consideramos adecuado el régimen de visitas entre Eugenio y su padre diseñado por la Juez 'a quo', como idóneo para el niño, sin que en este momento se advierta la conveniencia de limitarlo.

En efecto, es a todas luces más beneficioso para el menor un régimen de visitas amplio y equitativo, en semejantes repartos de tiempo con cada uno de sus progenitores, para permitirle se adapte a la situación actual, en estado de absoluta normalidad tanto en él como en su padre, que un sistema más restringido, pues otra cosa ni se indica ni aflora a la causa, y ello en un momento en que se ha alcanzado por el menor la suficiente madurez e independencia física respecto de su madre, rebasado con creces el periodo de lactancia, cuando puede el padre prodigarle las mismas atenciones que la progenitora, incluida la ayuda en la realización de las tareas y actividades escolares.

Desde lo general, el sistema de comunicaciones paternofiliales instaurado en la instancia, responde a la finalidad dicha de garantizar el mantenimiento del afecto y apego de Eugenio a la figura paterna, en aras a suplir la privación que de la misma sufre en lo cotidiano por razón de la ruptura de relación de sus progenitores, cuando de ambas precisa para alcanzar la plena estabilidad familiar, escolar, social y en todo orden, y para su crecimiento como persona.

Ninguna de las razones que aduce la recurrente conducen a reducir en tiempo de duración las visitas de fines de semana alternos y las intersemanales, cuando cuenta Dº Arsenio con igual capacidad que la madre para atender al menor en todos los aspectos médicos, sanitarios, farmacológicos, educativos....etc., así como con medios suficientes y con la ventaja adicional que le reporta el auxilio de terceros, parientes extensos.

Tampoco se advierte que los contactos vayan a interferir en las necesidades escolares de Eugenio , ni en su estabilidad o en su comportamiento, pues las dificultades a que alude la madre en el escrito de recurso, se presentaban ya por el niño en momentos previos en los que aquella imponía tan solo dos contactos semanales, reducidos a unas horas de dos tardes, y que, por cierto, conforme se manifestó en el curso de la vista celebrada en las actuaciones a 16 de octubre de 2.012, al tiempo de ser ratificado el dictamen pericial psicosocial emitido por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, repetidas dificultades eran por completo ajenas a la relación del menor con su padre.

En definitiva, la amplitud de los contactos se considera positiva al menor para que mantenga una relación fluida con su padre, sin que se acredite por la recurrente en la alzada, razón objetiva y seria que justifique restricciones, de manera que el criterio decisorio de la Juez de origen es acertado, como conforme al artículo 94 del Código Civil , contrario a limitaciones de no concurrir graves circunstancias que así lo aconsejen, o medien incumplimientos también graves o reiterados de los deberes impuestos en resolución judicial, lo que aquí no acontece, pues por el contrario existe una adecuada vinculación padre hijo, y una correcta implicación de Dº Arsenio en la crianza y educación de Eugenio , insistiendo en que ni en uno ni en otro consta patología ni indicador negativo.

En materia de visitas, la sentencia apelada es conforme al ordenamiento jurídico, cautelosa, prudente, sensible, modulada y acorde al favor filii, pues ha dado prevalencia a los superiores intereses del niño, frente al criterio, parecer, comodidad o interés particular de su madre, y ello sin perjuicio, claro está, de los pactos que extrajudicialmente alcancen las partes en orden a las comunicaciones, en interés y beneficio de Eugenio , su propio hijo, pues los sistemas de contactos desde lo judicial se diseñan siempre en coyuntura de desacuerdo, desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la generalidad de las familias, y en previsiones de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula tan solo lo imprescindible para garantizar el mantenimiento de la relación afectiva entre el menor y el progenitor no guardador, siempre en el bien entendido que no es dable inflexibilidad que derive de quedarse en la semántica, en la literalidad de las palabras, si concurrieren otros factores de desarrollo, a lo que ahora no podemos responder, al depender en exclusiva de la casuística.

QUINTO.-Resta por examinar la problemática suscitada en orden al pago de las derramas que se aprueben en la comunidad de propietarios respecto de la vivienda familiar, atribuida en su uso al menor de edad y a su progenitora como custodio.

En esta materia es criterio constante de las Secciones de Familia de esta Audiencia Provincial, coincidente con el sentir del de otras Audiencias Provinciales, que haga frente por sí y en exclusiva, el ocupante a quien venga atribuido el uso al amparo del artículo 96 del Código Civil , como único que se beneficia con la utilización, a cuantos gastos ordinarios y comunes origine el empleo de la vivienda familiar, desembolsos entre los que se incluyen las cuotas mensuales ordinarias de comunidad de propietarios, en cuanto derivan y son propias del mantenimiento y conservación (no así las derramas, cargas y tributos que afecten directamente al derecho de propiedad), siendo dicho usuario del inmueble el final beneficiario de los servicios que se sufragan con cargo a la mensualidad, superando la aplicación mera y automática de la vigente Ley de Propiedad Horizontal, y en la perspectiva del contenido de los artículos 491 a 512 y 523 a 529, así como concordantes, todos ellos del Código Civil , donde se regulan las obligaciones del usufructuario, así como el uso y la habitación.

En este sentido se puede mencionar la sentencia de esta misma Sala, de 12 de marzo de 2.008 , en la que se expresa:

'Cierto es que, conforme declara el Tribunal Supremo (vid Sentencias de 25 de mayo de 2.005 y 1 y 20 de junio de 2.006 ), el artículo 9-5º de la Ley de Propiedad Horizontal , de 1.960, al igual que el 9º.1 f de la vigente de 1.999, impone al propietario, de una forma clara e inequívoca, el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por uno solo de los cónyuges cotitulares de inmueble, al que, en la litis matrimonial, se le atribuyó su uso, constituye un crédito de este contra la sociedad de gananciales en liquidación.

No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan solo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquel que ostenta el derecho exclusivo y excluyente de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene de modo reiterado manteniendo esta Sala, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios el gasto inherente a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quienes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio.

Al respecto, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del Código Civil , el artículo 500, por la remisión genérica efectuada en el 528, previene que el usufructuario (en este caso el usuario) está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada del derecho de uso, que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, con exclusión del otro, hace del mismo y de sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario, bajo la cobertura del artículo 504, en relación con el 500, dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades.'

Conforme a este criterio, ha de ser estimado el tercer y final motivo de recurso, para vincular a ambos ex consortes, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, al abono al 50 %, o por mitad, de las derramas o cuotas extraordinarias de comunidad de propietarios de la vivienda familiar, en cuanto afectan a la propiedad, ello con efectos desde la fecha de la disentida, a la que la presente sustituye, y hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, sin mayor retroactividad, no interesada en la instancia en el momento procesal oportuno, ni tampoco acordada para las restantes cargas que pesan sobre dicho inmueble.

SEXTO.-Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

SEPTIMO.-La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito que se pudiera haber constituido para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Enrique Auberson Quintana-Lacaci en nombre y representación de Dª Tatiana contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid en los autos de divorcio contencioso nº 4/12, seguidos entre la antedicha y Don Arsenio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSTAMBIEN EN PARTE meritada resolución, ACORDANDO: Ambos litigantes abonaran por mitad las derramas de la comunidad de propietarios de la vivienda familiar.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0157-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe