Sentencia Civil Nº 35/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 438/2012 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 35/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 438/2012
AUTOS Nº 2493/2009
En la Ciudad de Málaga a treinta de enero de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado sobre. Interpone el recurso GENERAL
ELEVADORES XXI SL que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado
por el/la Procurador/a D. CARLOS JAVIER LOPEZ ARMADA. Es parte recurrida CP DIRECCION000 2 FASE
que está representado por la Procuradora Dña. ROCIO LOPEZ RUANO, que en la instancia ha litigado como
parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26/07/2011, cuya parte dispositiva es como sigue: ' DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Javier López Armada, actuando en nombre y representación de la entidad GENERAL ELEVADORES XXI, S.L., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 2ª FASE SITA EN LA CALLE000 Nº NUM000 DE MÁLAGA, ABSOLVER a la entidad demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, y condenar a la entidad demandante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 15 de enero de 2014, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad mercantil GENERAL ELEVADORES XXI, S.L., una acción de carácter personal, derivada de la relación jurídica de contrato de arrendamiento de servicio de mantenimiento de ascensores concertado entre aquélla y la demandada, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , II Fase, de Málaga, dirigida frente a esta ultima en reclamación de la indemnización de los perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato por la parte demandada. La pretensión actora se contrae a la reclamación de la cantidad de 5.239,60 euros, resultante de la aplicación de la cláusula penal prevista en el la Cláusula Novena del contrato.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda. La ratio decidendi de la resolución radica esencialmente en las siguientes consideraciones: 1.- La resolución unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores por la Comunidad de Propietarios demandada ha de entenderse justificada, por desaparición del objeto del contrato, dado que los ascensores debieron ser sustituidos como consecuencia de su importante deterioro, llevándose a cabo la sustitución por otra empresa del sector, distinta de la que hasta ese momento había venido desarrollando las labores de mantenimiento (la actora), como resultado de una mejor oferta económica, aun cuando dicha circunstancia no se no se hizo constar como motivo de la resolución. 2. Aun en el caso de que se entendiese que la resolución del contrato fue injustificada, la demanda ha de ser igualmente desestimada, por apreciarse la nulidad de la cláusula contractual por la que se fija la valoración anticipada de los daños y perjuicios causados por la resolución del contrato por el consumidor, por aplicación de la normativa protectora de consumidores y jurisprudencia menor, con cita de la SAP Málaga, sección 4ª, de 6 de julio de 2010 , y SAP Murcia, sección 5ª, de 5 de abril de 2010 .

Contra la referida sentencia se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación , basado en unas alegaciones en las que subyacen los siguientes motivos: 1.- Errónea valoración de la prueba sobre la determinación de la causa de resolución del contrato. 2.- Validez de la cláusula penal prevista en el contrato para la determinación de los daños y perjuicios causados por la incorrecta resolución unilateral del mismo por la parte arrendataria.

Examinándose separadamente cada uno de los motivos del recurso.



SEGUNDO.- Sobre la determinación de la causa de resolución del contrato de arrendamiento de servicios.

La parte apelante reitera en esta alzada sus alegaciones en el sentido de atribuir la extinción de la relación contractual a un ilícito proceder de la Comunidad de Propietarios demandada, referido a la resolución unilateral e injustificada del contrato de mantenimiento de ascensores, que se encontraba en situación de prórroga, negando que la resolución del contrato se presentase como una consecuencia necesaria por la pérdida sobrevenida del objeto del contrato, determinante de la imposibilidad de cumplimiento de las prestaciones de las partes contratantes. Alegando la apelante que las conclusiones de la Juzgadora a quo sobre este punto se sustentan en una errónea valoración de las pruebas practicadas.

Esta Sala, tras valorar conjunta y racionalmente la actividad probatoria desarrollada en el proceso, llega a las misma conclusión que la obtenida por la Juzgadora a quo sobre la verdadera causa de la resolución del contrato por parte de la Comunidad de Propietarios demandada. En este orden de cosas, adquieren especial relevancia unos datos que constan en el proceso: a) como consecuencia de una inspección oficial de los dos aparatos elevadores ubicados en el DIRECCION000 2ª Fase, sito en la CALLE000 nº NUM000 , de Málaga, se detectaron anomalías que imponían la realización de reparaciones extraordinarias, en grado tal que suscitaban la conveniencia de la sustitución de los aparatos; y b) la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 NUM001 , tras encargar diversos presupuestos, uno de ellos a la empresa que venía prestando los servicios de mantenimiento de los ascensores (GENERAÑ ELEVADORES XXI, S.L.), decidió acometer la sustitución de los mismos y encargar esta operación a otra empresa distinta (Zardoya Otis, S.A.). La certeza de los referidos hechos se extrae de una adecuada valoración de las pruebas practicadas, correspondiéndose con la normalidad de las cosas que la sustitución de ascensores por parte de una Comunidad de Propietarios obedezca, no a motivaciones de comodidad o de orden estético, sino esencialmente a exigencias derivadas del estado de funcionamiento de los aparatos, inadecuado para el normal y seguro cumplimiento de la normativa que rige el sector. Constando que la propia empresa demandante emitió un presupuesto para la instalación de los nuevos ascensores en el edificio de la Comunidad demandada.

Lo expuesto supone una alteración sobrevenida de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes litigantes en el momento de concertar el contrato de mantenimiento de ascensores, en términos tales que comporta la desaparición del objeto del contrato, determinando la imposibilidad también sobrevenida de realizar la finalidad del contrato ( artículos 1.272 y 1.184 CC ). La imposibilidad sobrevenida está prevista en el artículo 1184 del Código civil , con el efecto de liberar al deudor del cumplimiento de su obligación. Debiendo tenerse en cuenta los presupuestos para la aplicación de dicho precepto legal, establecidos en la doctrina del Tribunal Supremo generada sobre esta materia, y que aparece reflejada en STS de 30 de abril de 2002 , en los términos que reproducimos a continuación, por su evidente interés para la decisión de la litis: La regulación de los artículos 1272 y 1184 recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» ( sentencias de 21 de enero de 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( sentencias de 15 de febrero y 21 de marzo de1994 , entre otras ). La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» ( sentencias de 10 de marzo de 1949 , 5 de mayo de 1986 y 13 de marzo de 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material. La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( sentencia de 13 de marzo de 1987 ) -que sólo tiene efectos suspensivos ( sentencia de 13 de junio de 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor ( sentencia de 8 de junio de 1906 ). No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( sentencias de 22 de febrero de 1979 y 11 de noviembre de 1987 ). Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( sentencia de 20 de marzo de 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( sentencias de 2 de enero de 1976 y 15 de diciembre de 1987 ), o le es imputable (sentencias de 7 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( sentencias de 15 de febrero y 23 de marzo de 1994 , 17 de marzo de 1997 y 14 de diciembre de 1998 ), o se podía conocer (sentencia de 15 de febrero de 1994 ), o era previsible (sentencias de 7 de octubre de 1978 , 15 de febrero de 1994 y 4 de noviembre de 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( sentencia de 23 de febrero de 1994 ). Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (artículo 1.182 ; y sentencia de 23 de febrero de 1994 ).

Los hechos enjuiciados cumplen las exigencias impuestas por la Jurisprudencia para considerar que constituyen una hipótesis de imposibilidad sobrevenida de la prestación. Habiéndose concertado un contrato de mantenimiento de ascensores, teniendo por objeto unos determinados aparatos, es patente que el extraordinario deterioro de éstos, determinante de la razonable necesidad de su sustitución, hace imposible la continuidad de la prestación de los servicios de mantenimiento sobre los ascensores objeto del contrato; sin que la continuidad de tales servicios pudiera hacerse depender de la circunstancia de que el cambio de los ascensores fuese encargado a la misma empresa con la que en ese momento se tenía contratado su mantenimiento, por lo que comportaría de una verdadera novación objetiva del contrato, con eficacia extintiva dada la entidad de la modificación del objeto contractual.

Por lo que se ha de concluir que la verdadera causa de la resolución anticipada del contrato de arrendamiento de servicios se debió a la alteración de las circunstancias, determinante de la imposibilidad sobrevenida de las prestaciones de las partes contratantes, en los términos que han quedado expuestos.

Careciendo de trascendencia el hecho de que la Comunidad de Propietarios demandada no hiciese mención expresa a dicha causa al comunicar el cambio de empresa de mantenimiento de los ascensores, ni la lógica y obligada separación temporal entre dicha comunicación y la efectiva sustitución de los ascensores.

Compartiendo esta Sala las consideraciones de la sentencia apelada sobre la falta de prueba del incumplimiento contractual de la mercantil demandante.

De lo hasta aquí expresado se infiere la improcedencia de la pretensión actora, habida cuenta la justificada resolución anticipada del contrato de mantenimiento, lo que excluye el incumplimiento contractual de la demandada, presupuesto esencial de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada en la demanda.

Las anteriores consideraciones jurídicas son reproducción de anteriores pronunciamientos de esta Sala en supuestos que guardan una identidad sustancial con el aquí enjuiciado, de entre cuyos precedentes destaca la Sentencia de fecha 6 de julio de 2010 recaída en el Rollo de Apelación nº 948/2009 , tenida en cuenta por la Juzgadora a quo y citada expresamente por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación.



TERCERO.- Sobre la validez de la cláusula penal prevista en el contrato para la determinación de los daños y perjuicios causados por la incorrecta resolución unilateral del mismo por la parte arrendataria.

La parte apelante denuncia la improcedente determinación de los daños y perjuicios por indebida aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato, por infracción de la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios.

También sobre esta cuestión son de reproducir las consideraciones jurídicas establecidas en el precedente judicial de esta misma Sala antes citado, aplicables para una adecuada decisión de la controversia suscitada en esta alzada, y que, en un supuesto idéntico al que aquí nos ocupa, se pronuncian en el sentido de que el establecimiento de una cláusula penal para la determinación del importe de los daños y perjuicios causados a la empresa prestadora de los servicios de mantenimiento de ascensores por la resolución unilateral del contrato decidida por la comunidad de propietarios usuaria de tales servicios vulnera la prohibición establecida en el art. 12 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, redactado conforme a la modificación operada por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. En el referido precepto se establece lo siguiente: 2. Se prohíben, en los contratos con consumidores, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. 3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados .

La plena vigencia del mencionado precepto legal es efectiva a partir del día 1 de marzo de 2007, por aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 44/2006 ,que impone la adaptación de los contratos con los consumidores a las modificaciones introducidas por esta ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor; transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en dicha Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho.

La aplicación del art. 12 LGDCU al caso enjuiciado (el contrato de servicios de mantenimiento de ascensores se concierta con vigencia l 13 de marzo de 2001) nos lleva a apreciar la nulidad de pleno derecho de la cláusula novena tercera de las condiciones generales del contrato, por cuanto establece una cláusula penal como medio de valoración anticipada de los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato por el cliente antes de su vencimiento. Lo que determina la inaplicabilidad de la referida cláusula contractual, provocando la necesidad de que la demandante acredite el importe de los daños efectivamente causados.

Acogiéndose así este segundo motivo del recurso.



CUARTO.- Conclusión .

Por lo hasta aquí expuesto, se está en el caso de acordar la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil demandante, GENERAL ELEVADORES XXI, S.L., contra la sentencia de fecha veintiséis de julio de dos mil once dictada por la Ilma.

Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 2493/2009, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por dicha parte para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.